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Contra-ataque do Leão

Leia ação contra a exclusão do ICMS da base da Cofins

por Aline Pinheiro

O governo federal está amedrontado com a possibilidade do ICMS ser definitivamente retirado da base de cálculo da Cofins. O julgamento no Supremo Tribunal Federal já está seis a um pela exclusão do imposto. Segundo a Advocacia-Geral da União, a exclusão gerará uma perda na arrecadação de R$ 2 bilhões por ano, o que influenciará diretamente nos serviços de saúde e assistência social e nas alíquotas da Cofins.

Para evitar a perda bilionária, a AGU apresentou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade no Supremo. A idéia é fazer com que a corte declare, definitivamente, que a inclusão do ICMS na base da Cofins é constitucional. O posicionamento do STF deverá colocar fim a entendimentos diversos dos diferentes tribunais. “A existência de decisões contraditórias afeta a imagem do Poder Judiciário perante a sociedade, desprestigiando-o”, diz a Advocacia.

Ainda que a chance de reverter a opinião para qual caminha o STF, a AGU aposta no bom senso do tribunal e na sua cautela ao rever jurisprudência que o governo considera pacificada na corte. Para o governo, não há qualquer motivo para mudar a jurisprudência. “A rejeição de jurisprudência remansosa e tradicional dos tribunais só pode ser admitida num Estado Democrático de Direito se razão relevantíssima surgir e impuser tal reforma de posição.”

Como argumentos jurídicos, a AGU defende que não há qualquer impedimento legal para que o ICMS faça parte da base de cálculo da Cofins. Segundo o governo, a Constituição Federal determina que cabe à legislação ordinária definir os critérios da cobrança de contribuição social. A legislação ordinária, por sua vez, tratou de excluir o IPI da base de cálculo da Cofins. A ausência de qualquer norma que exclua o ICMS também já legitima a sua inclusão, defende a Advocacia.

Para a AGU, o ICMS é considerado como custo na hora de definir o preço do produto. Portanto, como parte do preço do produto vendido, integra o faturamento. A Cofins, por lei, tem de ser calculada em cima deste faturamento. O governo entende que o próprio Supremo já sinalizou seu entendimento nesse sentido ao permitir que o ICMS integre a sua própria base de cálculo, na chamada “cobrança por dentro”.

A Advocacia-Geral da União usa como argumento para reforçar a sua tese a maneira como é cobrado o imposto sobre mercadoria nos Estados Unidos. Lá, o ICMS não compõe o preço da mercadoria. Ele é especificado separadamente e o vendedor tem de repassar o valor diretamente para o fisco. Senão, fica caracterizada o crime de apropriação indébita. Ou seja, o vendedor funciona como mediador entre o fisco e consumidor.

No Brasil, não é assim. O consumidor não sabe quanto está pagando de ICMS e o valor é integrado ao faturamento da empresa. Depois é que esta faz o devido repasse ao fisco. Caso não faça, fica caracterizado o crime de sonegação, e não apropriação indébita.

A AGU também teme que o Supremo decida pela exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins de maneira retroativa, ou seja, <I>ex tunc</I>. O governo calcula que, se assim for decidido, R$ 60 bilhões sairão dos cofres públicos, referente à cobrança nos últimos cinco anos. Portanto, pede para que, caso decida excluir o ICMS da Cofins, a decisão passe a valer só a partir de sua publicação, ou seja, com efeitos <I>ex nunc</I>.

Veja o pedido

EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA-PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, representado pelo Advogado-Geral da União (art. 22 da Lei nº 9.028, de 1995, com a redação dada pela MP nº 2.216-37, de 2001), com fundamento no art. 103, I, da Constituição Federal, bem como na Lei nº 9.868, de 1999, vem, perante essa Suprema Corte, ajuizar

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

com pedido de medida cautelar, tendo por objeto o art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, fazendo-o pelos fundamentos a seguir expostos.

I. DO OBJETO DA AÇÃO

A presente ação tem como objeto a declaração de constitucionalidade do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, que dispõe, verbis:

“Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

(...)

        § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

        I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário.”

Trata-se de dispositivo que regulamenta a base de cálculo sobre a qual serão apurados os valores da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e dos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP.

II. DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL

A fim de atender ao disposto no art. 14 da Lei nº 9.868/1999, passa-se a demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do dispositivo objeto da ação declaratória.

Atualmente, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, são encontradas decisões com entendimentos divergentes a respeito da norma impugnada.

Assim, por um lado, ao se analisar o conteúdo do art. 3º, § 2º, I, da Lei nº 9.718/1998, alguns julgados concluíram pela validade da norma, incluindo o valor do ICMS na base de cálculo da COFINS. Nesse sentido, destacam-se os seguintes entendimentos[1]:

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

68 – A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.

94 – A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL[2].

Acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCIDÊNCIA DOS VALORES REFERENTES AO ICMS E AO IPI. As parcelas relativas ao ICMS e ao IPI incluem-se na base de cálculo do PIS e da COFINS. Recurso improvido.” (RESP nº 746.038/RS. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Órgão Julgador: 2ª Turma. Decisão: 2/8/2007.)

Acórdãos de Tribunais Regionais Federais:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E PIS. POSSIBILIDADE.

1. Os valores devidos à conta do ICMS integram a base de cálculo da contribuição para financiamento da seguridade social. Súmula n. 94/STJ.

2. Inexiste ofensa ao princípio da não-cumulatividade. A COFINS tem a natureza jurídica de contribuição social, da competência residual da União, e no caso desses tributos tal violação só se configura quando se tratar de novas fontes, não previstas na Carta Federal.

3. Não há violação ao princípio da seletividade, porque essa regra manifesta as opções políticas do legislador, que o Poder Judiciário só deve afastar no caso de manifesta ilegalidade.

4. Lei nº 9718/98. Constitucionalidade formal. A Suprema Corte já entendeu que, em matéria tributária, os conceitos receita bruta e faturamento se identificam (RE Nº 150.764 - PE, DJ 02.04.93, pp.1.526) .

5. Apelação desprovida.”

(TRF 1ª Região. AMS nº 2001.34.00.028918-1/DF. Relator: Des. Federal Carlos Olavo. Órgão Julgador: 4ª Turma. Decisão: 25/2/2003. DJ de 21/3/2003.);

“TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ICMS. INCLUSÃO. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. ARTIGO 3º, § 2º, INCISO III, DA LEI 9.718/98. NORMA DEPENDENTE DE REGULAMENTAÇÃO. REVOGAÇÃO PELA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1991-18/2000. Conforme se depreende da leitura do inciso I, § 2º do art. 3º da Lei 9.178/98, a condição de se efetuar o desconto do ICMS para fins de determinar a base de cálculo do PIS e da COFINS seria a cobrança pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços agindo na condição de substituto tributário do verdadeiro contribuinte. Sendo o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, integra a receita bruta, e, portanto, deve constar da base de cálculo das contribuições em comento. A matéria já se encontra sumulada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça (Súmula 68) e pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula 258). Com relação à COFINS, contribuição que substituiu o FINSOCIAL, não é cabível a dedução pleiteada, conforme entendimento pacificado e sumulado pela egrégia Corte Superior em relação ao FINSOCIAL (Súmula 94), que, por analogia, estende-se à COFINS. No que se refere ao inciso III, do § 2º do artigo 3º da mencionada lei, a 1ª Seção do eg. Superior Tribunal de Justiça igualmente pacificou o entendimento de que tal inciso jamais teve eficácia, por se tratar de norma cuja aplicação dependia de regulamentação pelo Poder Executivo, que jamais foi editada até sua revogação pela MP 1.991/00”. (TRF 2ª Região. AC nº 2002.51.04.000411-4/RJ. Rel. Des. Alberto Nogueira. Órgão Julgador: 4ª Turma Esp. Decisão: 6/9/2005. DJ de 6/10/2005.);

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXTENSÃO POR EQÜIDADE AO ICMS EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA. INCABIMENTO.

1. Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICMS devido pela empresa na condição de contribuinte (Súmulas 258 TFR e 68 do STJ).

2. A substituição tributária ‘para frente’ foi reconhecida pela CF/88 através da adição do par. 7º ao art. 150 da CF/88 pela EC 3/93, configurando o ICMS cobrado na condição de substituto tributário em mera antecipação do tributo devido pelo varejista na operação subseqüente de venda a consumidor final.

3. Na cobrança do ICMS por substituição, o industrial age como mero intermediário entre o Fisco e seu cliente ostentando ainda condição de depositário do ICMS cobrado na condição de substituto tributário, razão por que essa verba não se confunde com faturamento – ainda que cobrada na nota fiscal – e, por isso mesmo, o ordenamento permite sua exclusão da base de cálculo.

4. O emprego da eqüidade não pode resultar na dispensa do pagamento do tributo ex vi do par. 2º do art. 108 do CTN.

5. Apelação improvida.”

(TRF 4ª Região. AMS nº 2000.71.06.001506-1/RS. Rel. Des. Federal Alcides Vettorazzi. Órgão Julgador: 2ª Turma. Decisão em 26/6/2001. DJ de 29/8/2001.).

No mesmo sentido, os processos abaixo:

STJ

 - AGI nº 781.469/SP, Relator Min. Castro Meira. Acórdão de 05/10/06;

TRF 1º Região

 - AGI nº 2007.01.00.008964-8/MT, Relator Desembargador Federal Catão Alves. Decisão liminar de 03/04/07;

TRF 2º Região

- Agravo Interno em AGI nº 2007.02.01.000821-6, Relator Juiz Federal José Neiva. Acórdão de 27/03/07;

TRF 3º Região

 - ED-AC nº 2006.03.99.040116-9/SP, Relatora Desembargador Federal Consuelo Yoshida. Acórdão de 23/05/07;

TRF 4º Região

- AC-MS nº 2006.71.02.006407-5/RS, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz. Acórdão de 25/07/07;

 - ED na AMS nº 2003.71.07.010653-2/RS, Relator Desembargador Federal Antonio Albino Ramos de Oliveira. Acórdão de 07/06/07;

 - AC nº 2005.71.07.003476-1/RS, Relatora Juíza Viviane Josete Pantaleão Caminha. Acórdão de 14/03/07;

- AMS nº 2005.72.00.005871-7/SC, Relator Desembargador Federal Vilson Darós. Acórdão de 13/12/06;

- AGI nº 2006.04.00.03.2501-8/PR, Relator Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona. Acórdão de 12/12/2006;

 - AMS nº 2006.71.07.000230-2/RS, Relator Juiz Joel Ilan Paciornik. Acórdão de 12/07/06;

 - AC nº 2002.70.00.030634-3/PR, Relator Desembargador Federal Álvaro Eduardo Junqueira. Acórdão de 09/11/06;

- AGI nº 2006.04.00.037671-3/SC, Relator Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares. Acórdão de 03/04/07;

- AMS nº 2006.71.02.006407-5/RS, Relator Juíza Federal Taís Schilling Derraz. Acórdão de 25/07/07;

Varas Federais

- 1ª Vara de Londrina/PR. MS nº 2006.70.01.006578-0/PR, Relator Juiz Federal Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni. Sentença de 26/06/07;

 - 1ª Vara de Londrina/PR. MS nº 2006.70.01.006085-0/PR, Relator Juiz Federal Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni. Sentença de 30/03/07;

- 1ª Vara de Londrina/PR. MS nº 2006.70.01.002761-4/PR, Relator Juiz Federal Substituto Alexei Alves Ribeiro. Sentença de 12/02/07;

 - 1ª Vara de Londrina/PR. MS nº 2007.70.01.001960-9/PR, Relator Juiz Federal Oscar Alberto Mezzaroba Tomazoni. Sentença de 26/06/07.

Ocorre que, apesar da pacificação da matéria já há muitos anos, algumas decisões recentes, inspiradas no julgamento ainda em curso do RE nº 240.785-2/MG e desconsiderando a presunção de validade da norma legal, estão sendo proferidas a fim de excluir o valor pago a título de ICMS da base de cálculo da COFINS. Nesse sentido, verbis:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. COMPENSAÇÃO EM SEDE DE LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 212 DO STJ.

1. No julgamento iniciado e não concluído do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG (Informativo 437, do STF), o Supremo Tribunal Federal, pelo voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, por estar incluído na base de cálculo da COFINS, como faturamento, o ICMS.

2. O entendimento alcança também a contribuição para o PIS, posto que o raciocínio que se utiliza para justificar a não inclusão do ICMS na base do COFINS autoriza, também, a exegese para sua não utilização na base de cálculo do PIS.

3. O periculum in mora, por sua vez, reside no desequilíbrio financeiro gerado ao contribuinte, ao realizar o pagamento do tributo, nos termos em que lhe está sendo cobrado, redundando em risco às suas atividades operacionais, ou, em caso de inadimplência, em penalidades, oriundas da exigibilidade do crédito tributário, como a negativa de seu direito em obter certidões negativas de débitos e inscrição do seu nome no CADIN.

4. Não é possível o deferimento de liminar que objetiva compensação de crédito tributário, nos termos da Súmula 212 do STJ. Ademais, o deferimento de tal pedido esvaziaria o objeto da demanda no mandado de segurança.

5. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento.”

(TRF 1ª Região. AG nº 2006.01.00.046648-2/AM. Rel. Des. Federal Maria do Carmo Cardoso. Órgão Julgador: 8ª Turma. Julgamento: 25/5/2007. DJ de 22/6/2007.);

“TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 118/05. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO TAXA SELIC E JUROS DE MORA.

I. A jurisprudência, inclusive do excelso Pretório, vem se dirigindo no sentido de entender violado o art. 195, I, da Constituição, em hipótese que tal, por estar incluído na base de cálculo da COFINS, como faturamento, o ICMS

II. Em atenção à segurança jurídica, não há de se falar em retroatividade do comando da Lei Complementar 118/2005, independentemente da discussão sobre sua natureza, se interpretativa ou não.

III. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro.

IV. Sobre os valores devidos até a data de 31 de dezembro de 1995, os juros moratórios aplicáveis são de 1% ao mês, a contar da data do trânsito em julgado da sentença, conforme os dispositivos do art. 161 c/c 167 do Código Tributário Nacional. Sobre os valores devidos a partir de 1º de janeiro de 1996, aplicável a Taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, contados a partir dos recolhimentos indevidos das exações, sendo vedada, em razão da natureza da taxa, a cumulação desta com outro índice de juros, sob pena de incorrer em bis in idem.

V. Apelação provida.”

(TRF 1ª Região. AMS nº 2002.32.00.005081-4/AM. Rel. Des. Federal Carlos Fernando Mathias. Órgão Julgador: 8ª Turma. Julgamento em 14/8/2007. DJ de 14/8/2007.).

No mesmo sentido, são os processos abaixo:

STJ

 - AGI nº 666548 – RJ, Relator Min. Luiz Fux. Decisão de 27/09/06;

TRF 1º Região

 - AGI nº 2007.01.00.024248-9/DF, Desembargadora Maria do Carmo Cardoso. Decisão de 24/07/07;

Varas Federais

 - 2º Subseção Judiciária – Dourados/MS. 2º Vara Federal. MS nº 2007.60.02.003329-6, Juiz Federal Substituto Ronaldo José da Silva. Decisão liminar de 07/08/07;

Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2007

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