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Dever de indenizar

A responsabilidade civil da administração pública

por Lourival Batista de Almeida

A responsabilidade de indenizar da Administração Pública está prevista no artigo 37, § 6º da Constituição Federal que assim estatui:

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”

No Estado Absolutista, este não indenizava o particular, pois havia o pensamento de que o Estado, o príncipe, não podia fazer mal aos seus cidadãos.

Na Revolução Francesa este pensamento caiu e passou a vigorar a teoria do risco integral do Estado pelos danos causados ao administrado. Por essa teoria, até mesmo quando a vítima tinha culpa exclusiva, caberia indenização.

A maioria dos países entre eles o Brasil adota a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, a teoria do risco administrativo. Assim sendo, são necessários três requisitos para que a Administração tenha o dever de indenizar: ação ou omissão injusta, nexo causal e dano. Basta que o particular prove a ocorrência destes três para que tenha seu direito de reparação assegurado.

Hely Lopes Meirelles assimila que os artigos do Código Civil 927 e seguintes, que disciplinam a responsabilidade civil, são aplicáveis a Administração Pública.

Alexandre de Moraes acrescenta que é necessário a verificação de causa excludente de responsabilidade estatal, isto porque quando a Administração causar dano a outrem exercendo sua função institucional, não há dano a ser ressarcido.

Há de se ressaltar que essa reparação é aplicável não somente aos danos materiais, mas também aos danos morais. Todavia, tem a Administração direito de regressar contra seu agente, causador do dano, até mesmo depois de sua aposentadoria ou exoneração, etc.

Este regresso só é cabível se a Administração efetivamente efetuou o pagamento do prejuízo ao lesado.

Essa obrigação não decorre apenas dos atos meramente administrativos, mas também dos atos legislativos e judiciários, aliás, este último é o maior dano que o Estado pode causar ao cidadão, devendo a reparação ao erro judiciário ser a mais ampla possível, abrangendo todos os prejuízos materiais e morais causados.

A falta do serviço e o Código de Defesa do Consumidor

 O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, combinado com o artigo 3º, atribui ao Estado, enquanto fornecedor de serviço público, a responsabilidade objetiva por danos decorrentes da "falta do serviço público", incluindo, assim, a responsabilidade por conduta omissiva. Vejamos o que dispõe o caput dos dois ora artigos citados:

Artigo 3º do CDC: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, publica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Artigo 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.“

Assim, o Estado é considerado fornecedor de serviço público, devendo, portanto, obedecer a todos os princípios e regras protetores do consumidor, inclusive ao princípio contido no inciso X do artigo 6.º do CDC, que expressamente determina ser direito do consumidor "a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral ".

O artigo 22 do mesmo diploma legal dispõe que os Órgãos Públicos, diretamente ou não, são obrigados a fornecer os serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contínuos. Dispondo ainda que, a responsabilidade pelo fornecimento inadequado ou ineficaz do serviço público será regida pelas regras deste código. Portanto, responsabilidade objetiva.

As pessoas jurídicas de direito público – centralizadas ou descentralizadas – podem figurar no pólo ativo da relação de consumo, como fornecedor de serviços. Por via de conseqüência, não podem se furtar a ocupar o pólo passivo da correspondente relação de responsabilidade.

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, são responsáveis objetivamente a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Também o são as autarquias, as fundações públicas, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as concessionárias e permissionárias de serviço público.

Importante salientar que o Estado somente será considerado fornecedor e, portanto, estará sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor [responsabilidade objetiva] quando for produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados por "tarifas" ou "preços públicos". Por outro lado, não serão aplicadas as normas do CDC aos casos em que aquele for remunerado mediante atividade tributária em geral [impostos, taxas e contribuições de melhoria].

Portanto, a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado, pelo serviço público remunerado por tarifa ou preço público, é de natureza objetiva, tanto para as condutas comissivas como para as omissivas.

A ANS — Agência Nacional de Saúde Suplementar e sua responsabilidade institucional frente ao artigo 37, parágrafo 6 da Carta Magna

A Lei 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e definiu a sua finalidade, estrutura, atribuições, sua receita, a vinculação ao Ministério da Saúde e a sua natureza. A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais - inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores - e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País.

Lei 9961/00 - Artigo 1º  “É criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro – RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar a saúde.” (...)

Artigo 3º “A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse publico na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações da saúde no País.”

O setor de saúde suplementar reúne mais de 2000 empresas operadoras de planos de saúde, milhares de médicos, dentistas e outros profissionais, hospitais, laboratórios e clínicas. Toda essa rede prestadora de serviços de saúde atende a mais de 37 milhões de consumidores que utilizam planos privados de assistência à saúde para realizar consultas, exames ou internações.   

Não obstante, a Constituição Federal deixa transparecer, de forma cristalina, que todo o sistema de saúde, é de responsabilidade do Estado, o qual deve zelar pelo bem-estar da população, sem quaisquer ressalvas. As atividades desenvolvidas pelas empresas de saúde são consideradas de interesse público, pelo que compete ao Estado tomar as providências cabíveis no sentido de evitar eventuais negligências por parte de tais pessoas jurídicas.

À ANS cabe, dentre outras, a atribuição institucional de controlar e de fiscalizar as atividades das operadoras de planos de saúde, visando promover a defesa do interesse público. Portanto, pode a ANS vir a responder por eventuais danos, materiais e morais, causados aos usuários de planos de saúde, em virtude uma conduta omissa em virtude de não ter procedido, a autarquia, com o devido cumprimento de suas atividades fiscalizadoras. Fato concreto desta responsabilidade é figuração da ANS em muitas ações civis públicas promovidas pelo Ministério Público Federal, onde geralmente a ANS figura no pólo passivo juntamente com operadoras de plano de saúdes, sendo que as operadoras por lesionar o consumidor e a ANS por quedar-se inerte diante da lesão sofrida pelos usuários.

A ANS no Rio de Janeiro

Os consumidores de planos de saúde do estado do Rio de Janeiro podem procurar a ANS no Núcleo Regional de Rio de Janeiro (RJ). Pode-se falar com a ANS, também pelo site www.ans.gov.br ou pelo serviço de atendimento telefônico de Agência Nacional de Saúde Suplementar - o Disque ANS - 0800.701.9656 (ligação gratuita de todo o Brasil).

Nesta direção, apresentamos aos interessados no assunto um primor de trabalho, uma  AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA redigida pelo Doutor CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA, Digno Procurador da República.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 19ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIO DO RIO DE JANEIRO

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA A AÇÃO CAUTELAR Nº: 2000.5101020271-5

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, vem, com fundamento no disposto no artigo 129, III da Constituição Federal e nos dispositivos da Lei nº 7.347/85, ajuizar a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR, Rua Augusto Severo, 84, 11º andar - Glória - Rio de janeiro, GOLDEN CROSS – ASSISTÊNCIA INTERNACIONAL DE SAÚDE, que pode ser citada na Rua Moraes e Silva, nº 40, 3º andar, Maracanã, Rio de Janeiro, RJ, SUL AMÉRICA AETNA SEGUROS E PREVIDÊNCIA, Rua da Alfândega, nº 33, Centro, Rio de Janeiro, RJ, da BRADESCO SEGUROS, Rua Barão de Itapagipe, nº 225, Rio Comprido, Rio de Janeiro, RJ, da MARÍTIMA SAÚDE – CIA DE SEGUROS GERAIS, Rua da Quitanda, nº19, 3º andar, Rio de Janeiro, RJ, da UNIMED RIO, Rua do Ouvidor, nº 161, 9º andar, Rio de Janeiro, RJ, da PORTO SEGURO – CIA DE SEGUROS GERAIS, Rua Voluntários da Pátria, nº 40, Botafogo, Rio de Janeiro, RJ, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

Iniciou-se no âmbito desta PR/RJ investigação no sentido de apurar eventual ilegalidade na exigência feita ao consumidor, por parte das operadoras de planos de saúde rés, de que o mesmo porte a última lâmina de pagamento para ser atendido pelos referenciados.

Visando instrumentalizar o referido procedimento foi expedido o ofício PR/RJ/CAS nº 12/00, de 29 de fevereiro de 2000, solicitando alguns documentos e informações por parte da empresa representada Bradesco Seguros, cuja resposta foi considerada insuficiente.

Com o objetivo de complementar a instrução do procedimento, foi expedido o ofício PR/RJ/CAS nº 36/00, em 11 de abril de 2000, ao Diretor de Saúde da Bradesco Seguros no Rio de Janeiro por meio do qual solicitou-se o seu comparecimento à Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, visando prestar esclarecimentos acerca da resposta enviada.

Ainda em 11 de abril de 2000, foram expedidos os ofícios PR/RJ/CAS nº 37/00 e 38/00 aos responsáveis pela Clínica José Kos, que negou atendimento ao consumidor-representante, vez que ele não portava a última lâmina de pagamento juntamente com seu cartão válido, solicitando o comparecimento dos mesmos, no sentido de esclarecer a conduta adotada.

Atendendo ao requisitado, tanto os representantes da seguradora Bradesco Seguros, quanto os da clínica compareceram a esta PR/RJ. Afirmou o diretor médico da Clínica Professor José Kos que a apresentação da última lâmina de pagamento é exigência comum por parte das empresas de seguro saúde, tendo indicado ainda, além da Bradesco Seguros, outras empresas que adotavam a mesma conduta.

Neste sentido, foram expedidos ofícios requisitando o comparecimento de todas as empresas citadas com objetivo de prestar esclarecimentos acerca da ilegal exigência feita aos segurados.

Em 09 de junho do corrente ano foi formalmente instaurado inquérito civil público para investigação das ilegalidades praticadas, dando-se ciências as empresas representadas, à Agência Nacional de Saúde, ao Sr. Ministro da Saúde, ao Procurador Geral da República e Câmara de Coordenação e Revisão.

Em 14 de junho realizou-se a primeira reunião conjunta, onde foram discutidas formas alternativas de substituição à conduta objurgada, dando-se prazo para que as empresas representadas apresentassem propostas visando a formalizar termo de ajustamento de conduta, tendo todas as empresas presentes: Adress, Marítima Seguros, Assim, CABERJ, Amil, Sul América Aetna, e Bradesco Saúde, demonstrado interesse em solucionar o problema extrajudicialmente.

Tendo em vista que quatro empresas de seguro saúde não compareceram à reunião realizada, as faltosas, Golden Cross, Porto Seguro, Unimed Rio e Miller, foram intimadas a comparecer a nova reunião no dia 21 de junho de 2000.

Realizadas as primeiras reuniões, cientes todas as empresas do problema existente e visando obter uma solução conjunta, foi marcada nova reunião, no âmbito desta PR/RJ.

Em 01 de agosto de 2000, foi realizada a segunda reunião conjunta entre o Ministério Público e as empresas representadas, na qual foi apresentada pelo MPF minuta de termo de ajustamento de conduta, tendo, à exceção da empresa Golden Cross, todos os demais participantes, manifestado a intenção de firmá-lo, porém necessitando-se de prazo para melhor análise da minuta.

Não se tendo chegado a um resultado concreto já nessa reunião, objetivando melhor instruir o procedimento, decidiu o MPF por requisitar as cópias de todos os modelos de contratos de plano de saúde.

Após vários contatos preliminares, em 10 de agosto de 2000, realizou-se a 3ª reunião para assinatura do termo de ajustamento, à qual não compareceram os representantes das empresas de seguro saúde Sul América, Bradesco Seguros, Porto Seguro, Marítima Seguros e Golden Cross, que passaram a ser representadas por um único escritório de advocacia, cujo titular compareceu à reunião para informar que seus clientes não firmariam o termo de ajustamento. Também não o firmou a Ré UNIMED, embora presente seu representante legal. As demais empresas firmaram termo de ajustamento, comprometendo-se a cessar com a prática ilegal.

Expirado o prazo conferido às operadoras Rés para encaminharem todas as modalidades de contratos que formalizam sem que a mesma adimplissem seu dever legal, o Ministério Público ingressou com ação cautelar de busca e apreensão, distribuída a esse juízo, tendo obtido e cumprido medida liminar.

Restadas infrutíferas as tratativas para solução extrajudicial e, considerando-se que as Ré insistem em exigir, para atendimento do associado/segurado, a apresentação da última lâmina de pagamento juntamente com o cartão válido, exsurge o interesse de agir para a propositura da presente ação civil pública, colimando a imediata cessação dessa conduta e posterior ressarcimento dos danos morais coletivos, já em virtude de ausência de previsão contratual, já em virtude de sua ilegalidde- por ofensa à igualdade jurídica dos consumidores nas contratações prevista no artigo 6º, II do CDC – e abusividade por ofensa ao artigo 51, Inciso IV, §1º, incisos I e II, todos do CDC.

II – DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MPF

Assim dispõe o artigo 129, III da Constituição Federal de 1988:

" São funções institucionais do Ministério Público:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"

Nesse sentido também determina a Lei Complementar nº 75/93 em seus artigos 5º, inciso V "a" e 6º, inciso VIII, in verbis:

" art. 5º - São funções institucionais do Ministério Público da União:

V – Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto:

a.aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde e à educação;" (grifou-se)

A iniciativa deste órgão ministerial para a proteção dos direitos do consumidor recebe também a chancela da Lei nº 8.078/90 que em seus artigos 82, inciso I e 90 prevê a possibilidade de ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público que, nesse caso, atuará na qualidade de substituto processual, defendendo em nome próprio interesse alheio.

A relação de consumo ora discutida é aquela que se trava entre o segurado/consumidor que adere ao plano de saúde oferecido pela empresa de seguro saúde, e esta última que se obriga, através de seus agentes credenciados, a prestar os serviços médico-hospitalares que comercializa.

Não resta dúvida de que se cuida de contrato de prestação de serviço, no qual o consumidor tem a opção de aderir ou não às cláusulas contratuais previamente estabelecidas, contrato de adesão, o que revela a fragilidade deste último e a necessidade de uma tutela específica.

Portanto, mostra-se inequívoca a atribuição do parquet, uma vez que a presente demanda visa tutelar o interesse coletivo do consumidor que de forma abusiva tem que portar, juntamente com seu cartão dentro do prazo de validade, a última lâmina de pagamento como requisito de acesso aos serviços contratados e obtidos através de referenciados das operadoras de saúde.

Ademais, a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, autarquia federal que figura como Ré na presente ação, legitima a atuação deste órgão ministerial, nos termos do artigo 109, inciso I da Carta Magna.

A referida Autarquia não está cumprindo com suas funções legais, determinadas na Lei nº 9.961/00, de fiscalização e coibição das atividades atualmente praticadas pelas Rés, permitindo que as mesmas atuem de forma ilegal e abusiva em face de seus segurados/consumidores.

Portanto, mostra-se inequívoca a atribuição do parquet, uma vez que a presente demanda visa tutelar o interesse coletivo do consumidor que sofre lesões na medida em que suporta a abusividade da imposição de portar a última lâmina de pagamento, juntamente com seu cartão de identificação válido, para ser atendido pelos referenciados das empresas Rés em função, também, da inércia da Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia federal responsável pela fiscalização dessas empresas.

III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS

As rés são partes passivas legítimas, uma vez que a decisão postulada projetará efeitos diretos sobre as suas esferas jurídicas.

Preceitua o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 que:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Parágrafo 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2005

Sobre o autor

Lourival Batista de Almeida: é estudante de Direito do Unifoa de Volta Redonda (RJ)

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