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continuação
Presumido constitucionalmente inocente o imputado,
Las medidas de coerciòn personal que contra aquél se dicten solo deben tener caracter cautelar y provisional, y estar limitadas a lo estritamente necesario.
(Claria Olmedo – Bases Para Orientar en La Latinoamerica la Unificaciòn Legislativa en Materia Procesal Penal – pág. 45)
Desse sentir, não discrepa VELEZ MARICONDE:
De este principio (presunciòn de inocencia) deriván, también, el fundamiento, la finalidade y la naturaleza de la coerción personal del imputado: se este és inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta que su libertad solo puede ser restringida a titulo de cautela, y no de pena antecipada e dicha decisión jurisdicional, siempre y cuando se sospeche o presuma que és culpable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal.
(Derecho Procesal Penal, I, pág. 325)
JÚLIO MAIER é enfático:
Una vez reconocido que el imputado es inocente hasta la sentencia firme de condena que hace nascer el poder sancionatorio penal del Estado, debe reconocerse también que la custodia preventiva y las medidas de coerción ejercidas contra el imputado solo pueden tener como objeto asegurar o hacer posibles los fines del proceso penal – averiguar la verdad y actuar la ley penal – y ser aplicadas en la medida de la más estricta necessidad.
(Cuestiones Fundamentales Sobre La Libertad Del Imputado y Su Situación en el Proceso Penal – pág. 25)
A prisão, antes da sentença condenatória passada em julgado, portanto, qualquer que seja a sua natureza, somente se justifica quando imprescindível para fins instrumentais do processo, mesmo assim somente e enquanto se mostrar necessária e indeclinável.
Na espécie, todavia, não se fazem presentes os requisitos que ditaram sua decretação, que veio assim justificada [9]:
Há nos autos prova da existência de crime e indícios de autoria, indicando a movimentação internacional de montante expressivo de dinheiro, através de diversos países e instituições financeiras, de acordo com o que, pelo menos até o momento, revelam os documentos acostados aos autos.
Verifica-se, também, que nos diálogos gravados no monitoramento telefônico autorizado por este Juízo houve, inegavelmente, uma série de manobras por parte de Paulo Salim Maluf e Flávio Maluf para interferir na colheita, produção e resultado da prova que buscava se produzir no inquérito policial. Essa interferência está sobejamente demonstrada, revelando, de forma inequívoca, que ambos, se em liberdade, comprometerão a instrução processual podendo, concretamente, tumultuá-la a ponto de torná-la completamente inviável e inútil.
...
Assim, quer pela absoluta necessidade de preservar-se a higidez da instrução processual, quer pela magnitude da lesão causada, nos exatos termos do artigo 30 da Lei no 7.492/86, reputo indispensável o decreto de prisão preventiva de PAULO SALIM MALUF e FLÁVIO MALUF, com fundamento no art. 312 do Código de Processo Penal. Expeçam-se mandados de prisão.
(cf. documentação inclusa)
Ao que se vê, a custódia preventiva do Paciente e de seu genitor – que é medida excepcionalíssima, como aqui já se demonstrou – se justificaria, porque “se em liberdade, comprometerão a instrução processual, podendo, concretamente, tumultuá-la a ponto de torná-la completamente inviável e inútil” (sic).
Este, o “fundamento” da custódia.
Ora, não se sabe – até porque absolutamente vazio o decreto, como já se demonstrou – em quê consubstanciaria esse suposto comprometimento da instrução processual. De fato, não se compreende como a instrução processual possa vir a se tornar “completamente inviável e inútil” com a liberdade do Paciente, mesmo porque as investigações já estão concluídas, as “provas” produzidas, e o Paciente denunciado.
Se o que se está a referir seria a circunstância de o Paciente ter se encontrado, no curso da apuração, com a pessoa de VIVALDO ALVES, conhecido “doleiro” desta Capital, e ainda assim não se justifica a custódia cautelar eis que, como dito, VIVALDO ALVES é DENUNCIADO nos autos, e não mera testemunha, daí porque não se poderia, sequer em tese, cogitar de periclitação da instrução criminal.
Ora, acusado testemunha não é. Nem aqui, nem em parte alguma. Assim, aliás, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: “é inadmissível a inquirição de co-réu como testemunha de outro acusado” (cf. Correição Parcial no 247.297-SP, 2a Câmara, j. 02.03.1999).
Note-se que o tal de Birigüi (alcunha de VIVALDO ALVES) é RÉU CONFESSO, na exata medida em que admite a titularidade de conta corrente e de numerário mantido no exterior sem declaração às autoridades fiscais e monetárias competentes (a prova da titularidade dessa conta é documental). Aliás, a conta corrente CHANANI de que é titular no Banco Safra de Nova York, ao que consta dos autos, seria uma conta-mãe, que teria mais de quarenta filhos (sub-contas de pessoas diversas que, misteriosamente, não vieram à tona nas investigações)...
E aqui se indaga, por oportuno: por que razão seus outros filhos (cerca de quarenta) estariam relegados à orfandade? Ninguém mais, além do Paciente e Paulo Maluf, é processado? O que justificaria a “escolha” de uma só linha de investigação ou de acusação e a “eleição” de apenas duas pessoas como capri espiatori? Por que essa perseguição encarniçada somente contra o Paciente e seu genitor? A lei não é para todos? Decisão simbólica de um Direito Penal simbólico? Ou perseguição diversionista escancarada?
Por outro lado, se o tal encontro teria ocorrido entre Flávio e seu então advogado e o dito Birigüi e seu patrono, que ilicitude há no fato em tese de investigados ou acusados em um mesmo feito se conversarem para traçar estratégias comuns de defesa nos autos de um inquérito policial ou de uma eventual ação penal em que são eles acusados? E as inúmeras conversas que a outra parte, a Acusação, o órgão do MPF e o polêmico Delegado Federal tiveram com esse Birigüi, essas podem? Quem sabe o que nelas se tratou? O direito de defesa virou crime? O contraditório (ciência do ato processual e possibilidade de reação) transmutou-se de direito constitucionalmente assegurado em “vazamento de informações processuais”, irregularidades puníveis? Ter o acusado ciência de atos praticados nos autos ou verificar de que forma serão outros praticados é delito? Conseguir, como defesa formalmente constituída, vistas ou cópias de peças de autos reputados ”secretos” por burocratas autoritários agora é delito? Só para a Defesa? Para a Acusação, não? Processo fascista? Desde quando?
Direito constitucional de defesa agora é crime ou causa justificadora de decreto de constrição de liberdade? E a Constituição, às favas? As liberdades individuais, ao inferno? A privacidade da advocacia e o direito de exercer a função pública de advogar foram proscritos por beleguins ignaros? Em que País estamos?
Em que tempo vivemos?
Será que só se tolera a “defesa consentida” pelo Estado, como na antiga União Soviética? Ultrapassados os limites do que a Acusação entende como aceitáveis para a mera legitimação do empenho acusatório, passa ela (a Defesa) a ser recriminada, ameaçada, marginal, passível de sanção? Ora, senhores burocratas que nunca lutaram pela liberdade (e por isso não lhe dão nenhum valor) em seu País...
Falso depoimento ou privilege against self incrimination? Dizer só em Juízo aquilo que se pergunta na polícia, em inquérito secreto, é alguma infração?
Quer dizer então que é válida a barganha, (na verdade, um escambo jurídico moralmente condenável porque garante impunidade a uns em troca da incriminação delatada de outros a quem se elege para punir...) – eticamente espúria e seriamente questionável sob o ponto de vista deontológico – de parte da Polícia e do Ministério Público e sequer se admite que co-réus possam conversar entre si sobre a postura que melhor convém à sua defesa no inquérito policial? Baixou-se, oficiosamente, uma Lei do Silêncio? Mordaça à Defesa? Breve virão algemas também para a Defesa? Em nome de quem? Qual é a biografia desses senhores autocratas e de preparo duvidoso que operam a ação liberticida nesta quadra da história do País? Não valeria à pena pesquisar? Quem são? De onde vieram? Qual o seu passado? O que fizeram anteriormente? Qual a legitimidade de suas investiduras? Qual a biografia? Quais suas relações institucionais e pessoais? Que métodos utilizam? Qual a ética interna da “arapongagem” praticada? Têm idoneidade, ou são editadas, mutiladas e amputadas, segundo as conveniências? E os seus desvios? Gravitam interesses outros sob o pretexto da alegada investigação sigilosa? De que ordem? Urge revelar, desvendar, perquirir, porque a audácia, a escalada autoritária é progressiva, crescente...e revela comprometimentos...
No plano conceitual e doutrinário, qual é o limite entre o delito previsto no artigo 344 do Código Penal e a questionável delação premiada? Que meios suasórios são autorizados e empregados pelas autoridades que ”escolhem” o alvo seu agrado para a persecução? O insistente “empenho oficial de convencimento” é menos grave que uma simples conversa entre denunciados? Qual a axiologia estabelecida? Tendo em vista os fins colimados, o Estado pode ser aético nessa tarefa? A traição delatora é um bem moral a ser acoroçoado na nossa sociedade e como valor legítimo para as futuras gerações? Em que campo? Em todos? A finalidade nobre “flexibiliza” a regra moral da fidelidade como bem filosófico em abstrato? São questões que se colocam ao debate.
Ignora-se o direito de defesa que, na amplitude constitucional, vai desde o direito ao silêncio até o de apresentar qualquer versão dos fatos? Revogou-se o direito a não auto-incriminação assegurado na Constituição?
A esse propósito, direito constitucional ao silêncio (apenas na fase policial) seria, agora, ocultação de provas?
Onde estamos? Acaso no Terceiro Reich?
Não se há de falar, por todo o exposto, em obstaculização, por qualquer forma, ao normal andamento da instrução criminal, que, aliás, já se acha em fase final, tendo sido ouvidas as testemunhas de acusação (resta uma única da terra tendo o MPF desistido da residente em outro País). Nenhum risco ou ameaça há, pois, à conclusão da fase instrutória.
Mesmo porque, instrução e depoimento, reafirme-se, dizem respeito a testemunhas e não a acusado ou a investigado.
JOSÉ FREDERICO MARQUES, no seu Elementos de Direito Processual Penal, doutrina que:
A fase de instrução, no processo penal condenatório, não tem início com o interrogatório do réu, e sim, com o ato de apresentação de provas por parte do réu (artigos 359 e 399) a que se seguem os de produção desta. Ao depois, vem a fase complementar mencionada no artigo 19 e, por fim, o momento procedimental das alegações finais (artigo 500). Finda-se aí a instrução, a que se sucede a fase decisória.
(ob. cit., Ed. Bookseller, 1997, Vol. II, pág. 251)
Instrução, pois, repita-se ainda uma vez, não diz respeito a interrogatório de acusado ou de co-réus (até porque interrogatório é meio de defesa, não de prova), mas refere-se, conforme se viu, exclusivamente à oitiva das testemunhas e/ou vítimas, no que se refere à produção de prova oral. Claro, por outro lado, que conveniência da instrução criminal diz respeito à produção de prova no processo penal. Nesse sentido a doutrina:
A prisão por conveniência da instrução criminal serve para garantir a prova. São exemplos dessa hipótese a ameaça a testemunhas ou o perigo de que desapareçam importantes elementos de prova.
(ANTONIO SCARANCE FERNANDES, in “Processo Penal Constitucional”, Ed. T. 2a Ed., pág. 290)
Por fim, a custódia pode ser decretada para assegurar a prova processual, obstando-se a ação do criminoso, seja fazendo desaparecer provas do crime, seja apagando vestígios, subornando, aliciando ou ameaçando testemunhas etc.
(MIRABETE, in “Processo Penal”, Ed. Atlas, 4a Ed. Pág. 382)
Conveniência da instrução criminal: trata-se do motivo resultante da garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto procedimental. A conveniência de todo processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas sobretudo do réu. Diante disso, abalos provocados pela atuação do acusado, visando à perturbação do desenvolvimento da instrução criminal, que compreende a colheita de provas de um modo geral, é motivo para ensejar a prisão preventiva. Configuram condutas inaceitáveis a ameaça a testemunhas, a investida contra provas buscando desaparecer com evidências, ameaças ao órgão acusatório, à vítima ou ao juiz do feito, a fuga deliberada do local do crime, mudando de residência ou de cidade, para não ser reconhecido, nem fornecer sua qualificação, dentre outras.
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in “Código de Processo Penal Comentado”, Ed. T. 4a Ed., pág. 584)
Vê-se que a doutrina não faz qualquer referência a diálogo entre acusados, mas tão-somente à testemunha e à prova.
Reafirme-se, por isso, que consubstancia rematado sofisma se falar em periclitação da instrução criminal na espécie, eis que o interrogatório de VIVALDO ALVES não é ato de instrução, mas ato inerente à sua defesa. Ademais, como demonstrado ad satiem, não é ele testemunha nem aqui nem em lugar algum: é acusado, e como tal, tem o direito de manifestar (ou não) na polícia, em juízo, no Ministério Público, aonde quer que seja, a versão que melhor lhe convier sobre os fatos. Pode inclusive, pasmem os que ignoram as letras jurídicas, até se afastar da verdade! Não está ordenado ad veritatem quaerendam.
Ressabido é, por isso mesmo, que chamada de co-réu não é prova nem indício idôneo para sustentar decisão que agrave ou ameace agravar o direito de liberdade da pessoa humana.
Em parecer sobre o tema, a doutrina de ADA PELLEGRINI GRINOVER é definitiva quanto à validade de subsídio de tal natureza:
a-) Da Ineficácia Intrínseca. Com excelentes razões, de ordem doutrinária, já demonstrou a defesa, nas alegações finais, que o chamamento de co-réu não pode embasar a condenação nem a pronúncia. Falta à palavra do agente, que incrimina outro, qualquer lastro de credibilidade.
Malatesta e Mitermayer e, mais recentemente, Massimo Nobile na Itália, e Heleno Cláudio Fragoso no Brasil, manifestaram-se no sentido de ser o chamamento de co-réu prova insuficiente para embasar o convencimento do juiz. Mormente quando a incriminação é extrajudicial e vem retratada em juízo, como é o caso sub examine.
A jurisprudência de nossos tribunais também tem fustigado esse tipo de declarações, retirando-lhes eficácia probatória.
Pelas mesmas razões, o ordenamento processual italiano de há muito proscreve como prova o testemunho do co-réu, cominando-o de insanável nulidade (art. 348, § 2o, do CPP anterior).
E hoje, o Código de Processo Penal italiano de 1988, determina, no artigo 197 (incompatibilidade com o ofício de testemunha):
Art. 197, I: non possono essere assunti come testemoni:
a-) i coimputati del medesimo reato o le persone imputati in un procedimento connesso a norma dell'articolo 12 anche se nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna, salvo che la sentenza di proscioglimento sia devenuta irrevogabile.
Mais uma vez, o novo Código de Processo Penal italiano há de ser tomado como modelo, por configurar manifestação explícita dos mesmos princípios que informam o processo penal brasileiro, assim como delineado na Constituição de 1988...
(textual do parecer)
Não pode a palavra de co-imputado, portanto, servir de elemento de convicção incriminatória, máxime quando prestada exclusivamente perante o órgão acusador – que é parte no processo penal – em aberta afronta ao princípio constitucional do contraditório, em troca de vantagens...
Logo, a autoridade estatal não pode dispor do réu como meio de prova, diversamente do que ocorre com as testemunhas; deve respeitar sua liberdade, no sentido de defender-se como entender melhor, falando ou calando-se, e ainda advertindo-o da existência da faculdade de não responder.
O interrogatório passa assim a ser entendido:
Come mezzo di contestazione dell'accusa e come mezzo per esporre le proprie ragioni.
(Chiavario, Processo e Garanzie, vol. II, ed. 1984, pág. 175)
Ademais, grandes são os perigos da indevida incriminação de outra pessoa pelo imputado, pois conforme assevera MAGALHÃES NORONHA em seu Curso de Direito Processual Penal:
...pode muito bem acontecer que um acusado, vendo-se perdido diante de provas contra ele colhidas, procure arrastar consigo desafetos ou inimigos seus.
(ob. cit., São Paulo, 1976, pág. 102)
MITTERMAYER, de sua parte, sobre o tema, já advertia que:
O depoimento do cúmplice apresenta também graves dificuldades. Tem-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado ou mais difícil, ou porque esperam obter tratamento menos rigoroso, comprometendo pessoas colocadas em altas posições.
(Tratado das Provas em Direito Criminal, pág. 295-6)
Daí conclui-se que é ineficaz o chamamento de co-réu, por ser destituído de valor probante e que é inválido o depoimento de co-réu que incrimina o suposto cúmplice, máxime quando aufere vantagem, de qualquer natureza, por essa incriminação...
Por isso que, por mais esta razão, de comprometimento da instrução criminal aqui não se há que falar, sequer em tese.
E, no caso presente, é fácil divisar que VIVALDO ALVES nada mais fez que procurar se esquivar da imputação depois de ver frustrada sua empreitada de tentar vender a acusação que recairia sobre seus ombros por US$ 5.000.000,00 (cinco milhões de dólares americanos), consoante se vê de fls. 556/575 dos autos [10]...
Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2005
