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continuação
Mais do que isso, no regime democrático, a obrigatoriedade da motivação, conjugada à publicidade dos pronunciamentos jurisdicionais, adquire relevante função extraprocessual, qual seja a de possibilitar ao povo, fonte exclusiva do poder, o controle generalizado e difuso sobre o modo como se administra a justiça.
...
Seja como for, o que importa ressaltar é a imperatividade da declaração expressa dos motivos que ensejam a restrição da liberdade individual no caso concreto, tanto nas hipóteses em que há pronunciamento jurisdicional prévio (prisão preventiva, prisão em virtude de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível), como na convalidação da prisão em flagrante, em que o juiz deve declarar as razões de sua manutenção e da não concessão da liberdade provisória.
E, finalmente, conclui:
Sendo assim, em face do que expusemos no capítulo anterior, não são suficientes à motivação das decisões sobre prisão as referências à “ordem pública”, à gravidade do delito ou aos antecedentes do acusado, sendo indispensável que se demonstre cabalmente a ocorrência de fatos concretos que indiquem a necessidade da medida por exigências cautelares de tipo instrumental ou final.
(ob. cit., págs. 80/81)
BASILEU GARCIA aduz que:
...não é possível que se mande para uma enxovia antes de regular condenação, em virtude do interesse público, sem se declarar em que consistem as superiores razões que o determinam.
(Comentários, V. 3, pág. 177)
Vazia a fundamentação do decisum, nulificado o ato e, por isso, advindo em aberto desrespeito às garantias processuais do Paciente, data maxima venia.
Alude a decisão monocrática aqui afrontada, a uma “avaliação genérica” para suportar decreto de prisão preventiva. Não é da lei. Generalidades e superficialidades constituem excomunhão em direito repressivo. Nosso processo e a própria Constituição exigem, como se demonstrou, cumprida fundamentação para a supressão da liberdade do acusado no curso do processo.
Quem no-lo assevera é a tão sábia quão freqüente jurisprudência dos Tribunais brasileiros:
O ordenamento jurídico brasileiro, ao tomar a exigência de fundamentação das decisões judiciais um elemento imprescindível e essencial à válida configuração dos atos sentenciais, refletiu, em favor dos indivíduos, uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado-Juiz, e impôs, como natural derivação desse dever, um fator de clara limitação dos poderes deferidos a magistrados e Tribunais. Os Juízes e Tribunais estão, ainda que se cuide do exercício de mera faculdade processual, sujeitos expressamente, ao dever de motivação dos atos constritivos do status libertatis que pratiquem no desempenho de seu ofício. A conservação de um homem na prisão requer mais do que simples pronunciamento jurisprudencial. A restrição o estado de liberdade impõe ato decisório suficientemente fundamentado, que encontre suporte em fatos concretos.
(STF, HC no 68.530-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
A fundamentação de despacho de prisão preventiva deve ser substancial e convincente, fundando-se em fatos concretos e não em meras conjecturas. Não estando presentes, na espécie, os pressupostos do art. 312 do CPP, é de se conceder a ordem de habeas corpus.
(STF – RTJ 104/111)
Processual Penal. Prisão Preventiva. Decretação: fundamentos insuficientes. Tendo sido adotada como fundamentação do decreto de prisão preventiva a necessidade de garantir a aplicação da lei penal, mas nenhuma fundamentação havendo a respeito, cabe revogar-se tal prisão, sem prejuízo de outra vez ser ela decretada se motivos reais puderem de fato justificá-la.
(STF – RT 612/439)
Não basta ter comprovada a existência do crime e suficientemente indiciada a sua autoria para que se dêem por atendidos os requisitos legais para justificar o decreto de prisão preventiva. Requer-se, igualmente, que o juiz tenha razões fundadas da existência de motivos que aconselhem a medida, dentre aqueles relacionados na lei.
(STF – RT 573/489)
Nulo é o decreto de prisão preventiva em que o juiz indica, abstratamente, as causas legais da medida constritiva, sem o registro das situações concretas que motivem suficientemente a sua adoção.
(STF – RT 603/441)
Em razão do princípio da inocência presumida, somente é admissível a imposição de prisão processual – prisão preventiva ou prisão em razão de sentença de pronúncia – quando suficientemente demonstrada por decisão plenamente motivada a necessidade de cautela, em face da presença de uma das circunstâncias inscritas no art. 312 do Código de Processo Penal. Recurso ordinário provido.
Habeas-corpus concedido.
(STJ, RHC no 6.420/MG, 6a T., Rel. Min. VICENTE LEAL, j. 19.08.97, v.u., DJU 22.09.97, pág. 46.559)
A prisão preventiva, por afetar o status libertatis, obedece o princípio da legalidade. Cumpre, na fundamentação ser indicado o fato que recomende a restrição ao exercício do direito de liberdade.
(STJ, 6a T., RHC 2190-5/PE; Rel. Min. VICENTE CERNICCHIARO, j. 8.3.93, v.u., DJ 10.5.93, p. 8.647)
Prisão preventiva – Fundamentação – “O decreto de prisão preventiva deve ser fundamentado. Cumpre ser especificado o fato que se amolde a um dos pressupostos do art. 312, CPP. Irrelevante realçar apenas a hipótese normativa”.
(STJ, 6a T., HC 1.873-3/PE, Rel. Min. VICENTE CERNICCHIARO, j. 22.6.93, v.u., DJU 27.9.93, p. 19.828)
Ao juiz cabe sempre demonstrar in concreto porque o indiciado ou acusado ou mesmo condenado necessita ficar confinado antes da hora.
(STJ – RHC no 4.261-3, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, j. 13.2.95, v.u., DJU 13.3.95, p. 5.316)
O decreto de prisão deve ser suficientemente fundamentado, não bastando repetir as hipóteses previstas no art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou asseguramento da aplicação da lei penal). A prisão provisória (cautelar) só deve ser decretada quando, realmente, se fizer necessária.
As informações, no habeas corpus, não suprem a falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva.
Ordem deferida.
(TRF 1a Reg. HC 92.01.10171-6/MG – Rel. Juiz TOURINHO NETO – j. 27.5.92 - DJU 8.6.92 - p. 16.224)
Carente de fundamentação o decreto de custódia provisória e ausentes razões substanciais que recomendem a imposição da medida excepcional, comprometedora do direito natural à liberdade, é de ser concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que o acusado se assegure a possibilidade de defender-se em liberdade.
(RT 604/383)
Por destituída de qualquer fundamentação, e o que aqui se combate é a decisão judicial (e não manifestação de quem é parte ou mesmo de quem presidiu investigação), e também de fundamento fático-jurídico, vê-se contaminada a r. decisão que decretou a prisão do Paciente. Logo, acha-se ele sob manifesto constrangimento ilegal, nos exatos termos do artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal.
X – DA ABSOLUTA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA DO PACIENTE.
Não bastassem a absoluta incompetência da autoridade policial que presidiu as investigações, do Desembargador Federal substituto e da Autoridade aqui apontada como coatora que conheceram do pleito liminar, encampando a violência e a inequívoca falta de fundamentação da decisão que decretou a custódia, o que se verifica, in casu, é que ela não se justifica sequer em tese.
Com efeito, as custódias cautelares devem subserviência aos rígidos pressupostos que legitimam qualquer encarceramento provisório: o periculum in mora e o fumus boni juris. A estes se acresce, após a Constituição de 1988, que fixou a liberdade como regra em nível de dogma e de franquia constitucional, o parâmetro da absoluta, indeclinável e imperiosa necessidade.
É que a supressão da liberdade antes do julgamento repugna aos povos civilizados, que a reservam – como violência injusta, mas tolerável – para os casos da mais premente e inexorável necessidade.
De fato, todo o nosso ordenamento jurídico subalterno deve ser interpretado à luz da Carta Constitucional de outubro de 1988, vértice da pirâmide legislativa brasileira, de modo que é dispensável mencionar-se que a legislação infraconstitucional deva estar em harmonia com a Lei Fundamental, que lhe é superposta.
Destaque está a merecer, nessa perspectiva, o texto da Lei Máxima, no capítulo em que dispõe sobre os princípios relativos às garantias e direitos fundamentais da pessoa humana.
E, precisamente no artigo 5o, inciso LVII, do Código Político acha-se consagrado o princípio humanitário da presunção de inocência, comum a todos os povos civilizados e livres do mundo contemporâneo, que aqui se faz questão de reprisar:
LVII – ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Em assim sendo, por disposição da Lei das Leis, claro está que as prisões cautelares, que são medidas de exceção, encarceram sempre um presumido inocente. Prisão sem culpa, decorrente de mera suspeita, e, mais que isso, prisão de alguém que a Lei Maior afirma deva ser presumido inocente.
Nenhum acerto se vislumbra, data maxima venia, em posições retrógradas, conservadoras, e por que não dizer, autoritárias que, não obstante o princípio constitucional da não-culpabilidade até final trânsito em julgado da sentença condenatória, insistem em negar a este repercussão no nosso processo penal (que é lei infraconstitucional de hierarquia inferior), e não se cansam de declará-lo sobrepairante à própria Lei Fundamental.
A regra constitucional em causa não pode ser lida de acordo com a lei ordinária, mas esta é que deve ser interpretada a partir do texto da Constituição.
É o que decidiu o STF pela sábia pena do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE:
As leis é que se devem interpretar conforme a Constituição e não ao contrário.
(RT 680/416)
Se a Constituição, que é o lineamento fundante do sistema penal e processual penal, estabelece que a regra é a liberdade até condenação definitiva, segundo esse parâmetro é que devem ser interpretados os textos infraconstitucionais.
É que, consoante o ensinamento de RENE ARIEL DOTTI:
As opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas pelos textos penais e orientar a sua interpretação.
É inegável que a presunção de inocência constitucional repercute na legislação subalterna, revogando-a, abrogando-a ou derrogando-a, no que lhe for contrária, ou mesmo negando eficácia aos textos com ela colidentes que lhe supervieram.
Somente por aí já se vê que nenhuma razão pode assistir àqueles que tentam negar qualquer reflexo do princípio constitucional na legislação processual penal anterior, que lhe é subalterna.
Inescondível, pois, a excepcionalidade absoluta da aplicação da odiosa restringenda e o fato, óbvio, de que retrata uma agressão do Estado contra o indivíduo, no seu direito de liberdade.
Verdadeiro mal, as prisões provisórias – que são sempre odiosas porque encarceram antes de julgar – só se justificam em circunstâncias violentas, verdadeiramente excepcionais, extraordinárias mesmo, para remediar outro mal, maior ainda.
Ademais, ato discricionário do juiz, hão de concorrer à sua superveniência, de modo insofismável, os pressupostos ou requisitos elencados no texto da lei.
Fora dessa hipótese, é ilegítima a sua decretação.
Sendo, porém, a prisão preventiva uma cautela instrumental, que serve ao processo e não à eventual decisão de fundo, não significando antecipação de pena, não se incompatibilizaria ela, à primeira vista, com o texto constitucional da presunção de inocência, restrita a sua aplicação a casos de absoluta e inexorável necessidade e tendo em vista o utilitarismo do processo. Sublinhe-se aqui, todavia, que o princípio da presunção de inocência atua como sinalizador da extrema e irredutível excepcionalidade da sua utilização, mesmo como garantia do processo.
Sobre a prisão preventiva, bem cabe aqui decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que a conceituou como:
...decisão acautelatória de aplicação corrente apenas em razão da maior gravidade dos delitos, sendo considerada entre os doutrinadores alienígenas como aspereza iníqua (Lucchini) e mal necessário (Garrot), admitindo quase todos, senão todos, sua decretação quando reclamada por necessidade irresistível ou absoluta conveniência de ordem social (Bozzani e R. Casarat).
Francesco Carrara, figura exponencial da Escola Clássica, reputando a prisão anterior à condenação, iniciativa sempre injusta e por vezes cruel, irreparabile rovina, e, ato de verdadeira tirania somente a admitia quando ogni altro mezzo meno duro sarebbe ineficace al suo fine – (Opuscoli di Diritto Criminale – 1889 – Vol. IV, pág. 59).
Conforti afirmava a ilegitimidade de sua aplicação senza inesorabile necessità, observando Vassali que a restrição da liberdade de um imputado, só porque indiciado seriamente de ter cometido um crime, é absurda quando a sua liberdade não seja de modo algum perigosa, nem para as exigências de segurança, nem pela necessidade do processo (Osservazione Sulla Custo di Preventiva, in Scritti in Onore do V. Manzini –1954 – pág. 500). O citado Lucchini dizia que além da aspereza iníqua configurava extrema forma coercitiva e per cose essecionalissimi (Elementi di Procedura Penale – pág. 282).
E, Beaussire chamava-a de a mais cruel das necessidades judiciárias, não só cruel como fatal. Fatal ao indivíduo, fatal à sociedade, fatal à própria Justiça (Principes de Droit – pág. 139).
Charles Martin, comentando a lei francesa de 7 de fevereiro de 1933, sustentou que a prisão preventiva é não somente grave, mas temível: é grave porque atinge o mais inestimável bem do indivíduo, essa liberdade física de ir e vir, de ausentar-se mesmo do país e que tem stricto sensu o nome de liberdade individual.
É sobretudo temível porque acarreta um mal real, verdadeiro a um homem que não só ainda não foi declarado culpado como que pode estar inocente e a quem ela fere em sua reputação, em seus meios de existência, em sua pessoa, sem que uma reparação ulterior seja possível.
Adolph de Chambrum, fazendo sentir que sendo a presunção de inocência le fondement meme de la libertè humaine, defende os ingleses e norte-americanos por agirem em face dos indiciados acusados com as maiores cautelas possíveis, acrescentando que não se trata de uma simples tendência e mostra-se indulgente.
E assim procedem os anglo-saxões e americanos do norte porque somente a prova irrefutável dos fatos criminosos pode vencer e destruir a presunção de inocência.
E o Código de Processo Penal francês diz, expressamente, em seu artigo 137 que la dètention preventive est une mesure excepcionelle.
Entre nós, felizmente também vai ganhando força e se corporificando esse nobre entendimento.
Quando da realização do 1o Congresso Nacional do Ministério Público, em plena compulsoriedade da medida, já se afirmava que nada de fato abate mais o homem de bem que o encarceramento, ainda que não dure muito, ainda quando a vítima da coação legal seja despronunciada ou absolvida, sairá da prisão diminuída. Aos olhos da família, dos amigos. Daqueles com quem convive. Da sociedade, enfim. Sua alma sofrerá sempre, seu conceito dificilmente se lavará dessa mácula, que lhe será lançada ao rosto, amanhã, deturpada, agravada ou à face de seus descendentes por algum perverso caluniador (Anais – VII – páginas 414/415).
(HC no 86.404-3)
E prossegue aquele luminoso Acórdão:
Por isso também é antiga a lição de Direito de que a prisão preventiva somente pode ser imposta como medida indispensável de coerção processual ou de garantia para a execução da pena. Fora dessas situações, a prisão preventiva é inadmissível (Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e da Prisão Preventiva – Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 13-77).
Afectando a liberdade do acusado antes da decisão final do processo, em que poderá ser declarada a sua inocência, a prisão preventiva constitui, sem sombra de dúvida, recurso marcadamente violento e de extremo rigor, somente justificável quando indeclinavelmente necessário, conforme tem enfatizado o Colendo Supremo Tribunal Federal, taxando-o de medida heróica.
Por isso mesmo, a Egrégia Seção Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, também ao tempo em que compulsória a medida, em processos mais gravemente apenados, observou, em Acórdão transcrito na R.R. 294/60, que "a aplicação do artigo 312 da Lei Adjetiva exige larga circunspecção, a fim de evitar que a prisão preventiva venha a marcar de maneira irremissível a liberdade do homem". E acentuou ser "atributo de indeclinável consideração, no exame de qualquer acusação, a pessoa do acusado, porque a todo homem cabe pelo seu anterior "status dignitatis" a oportunidade de demonstrar, sem coação legal, as provas da defesa".
Insiste, pois, a Turma Julgadora em afirmar que a prisão preventiva somente se justifica nos casos absoluta e manifestamente necessários, não a autorizando a existência de outros processos, por igual pendentes de julgamento, a gravidade da incriminação e a possibilidade, mais ou menos remota, de fuga do território da comarca.
Somente in extremis, pois, é que se legitima a aplicação desse mal necessário, mesmo assim quando marcado o seu caráter instrumental de servir à regularidade do processo...
Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2005
