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Sistema de cotas
UFPR tem de matricular aluno reprovado em vestibular
A Universidade Federal do Paraná tem de matricular um aluno reprovado no vestibular, mas que teria sido aprovado se não existisse o sistema de cotas. A decisão é do juiz Mauro Spalding, da 7ª Vara Federal de Curitiba. Cabe recurso.
O juiz concedeu liminar em Mandado de Segurança proposto pelo candidato ao curso de Medicina. Spalding afirmou que o aluno tem de ocupar o lugar de um estudante que obteve a vaga em razão de cotas.
Segundo ele, se a decisão for confirmada pelas instâncias superiores, “o impetrante passará a ocupar o lugar de um daqueles cotistas que foram indevidamente aprovados com escore inferior ao seu, mantendo-se o número de vagas do curso de Medicina inalterado ao final da demanda, com a possível exclusão do outro aluno cotista”.
A Universidade Federal do Paraná ofereceu 176 vagas para o curso. Dessas, 35 foram destinadas para negros e outras 35 para alunos de escola pública. Restaram 106 vagas para todos os concorrentes. O candidato ficou em 126ª lugar e, segundo o processo, seria classificado caso a universidade não tivesse instituído o sistema de cotas.
Para o juiz federal, destinar vagas nas universidades a pessoas de determinadas raças ou etnias representa afronta ao princípio de isonomia e pressupõe o reconhecimento da total falência do ensino público, além de mostrar que o Brasil é uma nação racista. “Admitir-se como válida a política adotada pela UFPR seria, guardadas as devidas proporções, admitir-se como constitucional, por exemplo, a destinação de assentos em transportes coletivos aos negros, ou a criação de vagas em estacionamentos diferenciados para amarelos, etc”, afirmou.
O magistrado ainda afirmou que “não resta dúvida de que a política de reserva de cotas nas universidades para pessoas de determinada raça, em vez de realizar a integração social, acaba criando sua segregação referendada pelo Estado. Por isso receia-se até mesmo que tal ação afirmativa venha a fomentar no país o sentimento racista que hoje se pretende repudiar, criando classes distintas dentro das universidades”.
No dia 28 de janeiro, o juiz federal substituto Fabiano Bley Franco, em exercício na 4ª Vara Federal de Curitiba, adotou entendimento diferente e negou liminar em Mandado de Segurança numa situação semelhante.
No Tribunal Regional Federal da 4a Região, o entendimento predominante é o de que a reserva de vagas é legal. Em dezembro de 2004, o presidente do tribunal, desembargador federal Vladimir Passos de Freitas, suspendeu a liminar que impediu a universidade paranaense de reservar 20% das vagas oferecidas em seu vestibular para estudantes negros e outros 20% a alunos da rede pública de ensino. Neste caso, a liminar também foi concedida pelo juiz Spalding, da 7ª Vara de Curitiba.
O presidente do Tribunal considerou que a instituição de ensino, ao se valer da autonomia administrativa garantida pela Constituição Federal no artigo 207, “agiu acertadamente ao expedir o edital 01/04-NC, referente ao exame vestibular de seus cursos para 2005”. Freitas lembrou que a liminar se baseou na ofensa ao princípio da isonomia e no argumento de que a decisão administrativa da UFPR trataria desigualmente negros e brancos.
No entanto, para o desembargador, “a distinção feita administrativamente e a ser disciplinada por lei trata igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.
Leia a íntegra da decisão
Autos nº 2005.70.00.001962-8
Trata-se de mandado de segurança impetrado por CÉSAR AUGUSTO CHOMISKI contra ato atribuído ao REITOR DA UFPR consubstanciado na reserva de 20% das vagas no último concurso vestibular para o curso de Medicina para afro-descendentes e 20% para egressos de escolas públicas, mediante sistema de cotas previsto no Edital nº 01/04-NC.
Em suma, alegando afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da legalidade e da razoabilidade e imputando ao sistema de cotas o caráter discriminatório inconstitucional, pretende medida liminar que lhe assegure o direito à matrícula no curso de Medicina, em relação ao qual obteve nota suficiente no concurso vestibular que o posicione em 20º lugar na “lista de espera”, sendo que 70 (setenta) das 175 (cento e setenta e cinco) vagas do curso foram destinadas aos cotistas, em número de aprovados com notas inferiores a sua.
À fl. 74 foi determinado ao impetrante que promovesse a emenda a sua petição inicial de modo a demonstrar que sua nota obtida no vestibular era superior às notas obtidas pelos cotistas aprovados no exame, tendo vindo aos autos a petição de fls. 75 instruída com os documentos de fls. 76/77 e, posteriormente, nova petição de fls. 79/81.
É o que basta para a apreciação do pedido de liminar.
A -- Da ação civil pública nº 2004.70.00.040716-8 e da autonomia do presente mandado de segurança
Ab initio, importante consignar que a ação civil pública nº 2004.70.00.040716-8, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da UFPR igualmente impugnando o sistema de cotas adotado para o concurso vestibular 2005 não é capaz de gerar a litispendência em relação ao presente mandado de segurança individual.
Portanto, o fato de a medida antecipatória dos efeitos da tutela deferida naquela ação coletiva ter sido suspensa pelo Eminente Presidente do E. TRF da 4ª Região no incidente de Suspensão de Execução de Liminar nº 2004.04.01.054675-8/PR não implica, data vênia, óbice ao deferimento de medidas liminares em ações individuais ajuizadas posteriormente àquela demanda, mesmo que tenham pretensão similar.
A uma porque a interpretação decorrente do disposto no art. 104 da Lei nº 8.078/90 (aplicada às ações civis públicas por força do que dispõe o art. 21 da Lei nº 7.347/85) permite a conclusão no sentido de que as ações coletivas não geram litispendência em relação às ações individuais. Com efeito, um indivíduo que, ciente da existência de uma ação coletiva que lhe tutele o direito individual homogêneo, prefira ajuizar individualmente uma ação autônoma, está tão-somente abdicando de beneficiar-se com os efeitos de eventual sentença favorável obtida naquela ação coletiva, nada mais. É direito seu optar por manter-se inerte e vir a beneficiar-se pelos efeitos da coisa julgada decorrente de eventual sentença de procedência proferida na ação coletiva (art. 103, Lei nº 8.078/90) ou, então, romper sua inércia e promover ação própria para tentar buscar a tutela de seu direito individual, correndo os riscos inerentes a todo processo judicial.
A duas porque a prevenção do juízo por conexão de ações disciplinada no art. 2º, parágrafo único da Lei nº 7.347/85, certamente só se aplica em relação a duas ou mais ações coletivas ajuizadas em momentos distintos, e nunca entre uma ação coletiva e uma ação individual. Afinal, a conexão de ações e sua reunião para julgamento simultâneo tem por finalidade evitar a prolação de decisões conflitantes que não podem viver simultaneamente no mundo jurídico por total incompatibilidade lógica e material (art. 106 c.c. art. 253, inciso I, CPC). Esse risco não existe entre uma ação coletiva e outra individual. A extensão do pedido formulado numa ação coletiva é indubitavelmente superior àquela objetivada numa ação individual o que, por si só, é capaz de demonstrar a inexistência de identidade de objetos entre as duas ações. Também não há identidade de partes entre a ação civil pública nº 2004.70.00.040716-8 e o presente mandado de segurança (lá o autor é o MPF; aqui, o impetrante é aquele indicado no cabeçalho desta decisão). Por fim, ainda que os fundamentos jurídicos do pedido sejam os mesmos, os fatos constitutivos do direito do impetrante alegado na petição inicial lhe é peculiar e exclusivamente seu, não sendo objeto de análise naquela demanda coletiva, cuja causa de pedir, pela sua própria natureza, ostenta caráter genérico.
Por fim, tomo a liberdade de transcrever excerto da r. decisão de lavra do Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal do E. TRF da 4ª Região, mestre e exemplo ímpar de Magistrado a ser seguido por todos os que exercem humildemente a judicatura sob sua honrosa Presidência na região sul do país, proferido no julgamento da Suspensão de Execução de Liminar nº 2004.04.01.054675-8:
“(...) Não me alongo nas considerações, inclusive porque os autos não vieram com cópia da inicial da Ação Civil Pública. A questão central é a isonomia, ou seja, a decisão administrativa estaria tratando desigualmente negros e brancos. Assim não penso, com a vênia devida. Toco superficialmente no tema, até porque ele não morrerá aqui, pois será objetro de debate em muitas ações. (...)” - grifo não consta do original.
Veja-se que a possibilidade de ajuizamento de demandas individuais por aqueles que se sentirem lesados em seus direitos foi reconhecida no próprio âmbito da ação civil pública, o que permite a este juízo prosseguir na análise do pedido de liminar, acreditando não estar assim usurpando competência privativa do E. TRF da 4ª Região ou mesmo interferindo no resultado daquela ação civil pública, s.m.j.
B -- Da falta de documento indispensável à demonstração de interesse de agir do impetrante na presente demanda.
Em decisão de fl. 74 este juízo determinou ao impetrante que promovesse emenda à sua petição inicial, trazendo aos autos prova documental no sentido de “comprovar que foram aprovados para o curso de medicina na UFPR no último vestibular pelo menos 20 (vinte) cotistas com nota inferior a sua, pois só assim o reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade apontada poderia trazer o resultado jurídico por ele almejado”. Ademais, determinou também que incluísse no pólo passivo deste mandado de segurança individual todos aqueles cotistas aprovados no curso de medicina que obtiveram nota inferior a sua no concurso vestibular 2005.
O impetrante demonstrou documentalmente que requereu administrativamente tais informações junto à UFPR, mediante protocolo de pedido recebido pelo Setor competente daquela universidade no dia 26 de janeiro p.p., ou seja, há mais de 10 (dez) dias da presente data.
Às fls. 79/80, compareceu aos autos para informar que as informações requisitadas não lhe foram prestadas, reiterando seu pedido para apreciação da liminar almejada, eis que as matrículas para os aprovados no vestibular já haviam inclusive se encerrado. Formulou também pedido no sentido de que a autoridade impetrada fosse compelida pelo juízo a apresentar nos autos as informações necessárias à válida continuidade do feito.
Apesar de a obtenção de tais informações, constantes de cadastros públicos que são, poder ser objeto de habeas data possivelmente impetrado autonomamente para tal finalidade, tenho que o pedido pode ser apreciado incidentalmente nesta ação mandamental.
Isso porque, nada obstante o mandado dde segurança se sujeite a um procedimento especial (Lei nº 1.533/51), é inegável a tentativa da autoridade impetrada em evitar os questionamentos judiciais da política de cotas adotada pela UFPR, sonegando informações dos candidatos que têm todo o direito de saber sua classificação em relação à classificação (por desempenho nas provas) dos demais candidatos. Tal prática não pode ser admitida pelo Poder Judiciário.
Afinal, a publicidade é princípio inerente a todo ato administrativo (art. 37, caput, CF/88), não sendo dado aos agentes que integram a Administração Pública obstando acesso às informações relativas à própria validade de seus atos, impossibilitando, assim, o exercício de fiscalização e controle por parte dos administrados da validade e legalidade dos atos administrativos.
No caso de um processo seletivo fundado em critérios objetivos previamente traçados nas normas editalícias que regem a sua realização a publicidade é fundamental para garantir a própria lisura que se espera do procedimento, sendo direito de todos os que dele participam obter informações precisas e claras sobre sua classificação em relação àqueles que foram aprovados ou estiveram melhor classificados, inclusive como forma de assegurar o conhecimento sobre os motivos que lhe levaram à reprovação ou a posição de sua classificação final no certame.
As notícias veiculadas pela imprensa local curitibana logo após a publicação da lista de aprovados informaram que o Sr. Reitor da UFPR não tornaria pública a lista geral de aprovados no vestibular para cada um dos cursos oferecidos pela UFPR, por ordem de classificação, para evitar eventual discriminação dos cotistas aprovados no certame.
A justificativa é, com o respeito devido, paradoxal e insustentável. Se a UFPR cria um sistema de cotas por entender que não revela qualquer afronta ao princípio da isonomia, não sendo discriminatória e tendo por finalidade a inclusão racial e social, não pode temer que a publicação dos nomes daqueles cotistas aprovados possa gerar o efeito que, por premissa, sustentam inexistir.
Portanto, considerando o disposto no art. 399, CPC, segundo o qual “o juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição as certidões necessárias á prova das alegações das partes”, bem como o disposto no art. 355 do CPC, segundo o qual “o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se ache em seu poder”, e ainda o que preceitua o art. 339, CPC de que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”, tudo isso à luz do princípio da publicidade dos atos administrativos, entendo cabível a notificação da impetrada para que, no mesmo prazo das informações, colacione aos autos a lista geral de aprovados no curso de medicina decorrentes do último concurso vestibular promovido pela UFPR, com menção às respectivas notas, nomes e qualificações de todos aqueles aprovados até a classificação obtida pelo impetrante.
Saliento que o decurso de mais de 10 (dez) dias sem que o pedido administrativo formulado pelo impetrante tenha sido atendido pela impetrada é suficiente para motivar o juízo a requisitar tais documentos judicialmente, aplicando por analogia o disposto no art. 8º, parágrafo único, inciso I da Lei nº 9.507/97, no sentido de demonstrar a razoabilidade desse lapso temporal para configurar o interesse de agir necessário à satisfação de tal pretensão.
C -- Do pedido de liminar propriamente dito
Inicialmente, importante consignar que a medida liminar é excepcional, só sendo admitida quando cabalmente presentes os pressupostos legais que permitam sua concessão de modo a dar prioridade à efetividade do processo em detrimento do contraditório e da própria segurança jurídica.
É por isso que a medida liminar ostenta caráter precário e temporário, podendo a qualquer tempo vir a ser revogada ainda que previamente concedida, não havendo futuramente falar-se em manutenção permanente da situação jurídica enfocada se foi materializada com base numa decisão dessa natureza.
Analisando sumariamente os argumentos expendidos na petição inicial, tenho como presentes os dois requisitos legais necessários à concessão da medida.
A urgência (periculum in mora) prevista no art. 7º, inciso II da Lei nº 1.533/51 vem evidenciada pelo fato de a matrícula para o curso de Medicina cuja vaga é pretendida pelo impetrante já ter se encerrado no dia 02 de fevereiro, conforme calendário divulgado pela UFPR no seu site oficial.
Aguardar-se a vinda aos autos dos documentos a serem requisitados da autoridade impetrada para só então apreciar o pedido de liminar formulado seria possibilitar o perecimento irreversível do direito líquido e certo de que se queixa o impetrante na petição inicial, que ficaria longe das aulas iniciais do curso de medicina para o qual pretende assumir uma de suas vagas.
Convenço-me também da relevância do fundamento (fumus boni iuris).
A questão posta para julgamento, em sede de cognição sumária, restringe-se à verificação da (in)constitucionalidade do conteúdo dos §§ 1º e 2º do art. 3º da Resolução nº 37/04-COUN (repetida nos §§ 1º e 2º do Edital nº 01/2004-NC), que rege o Processo Seletivo para ingresso nos cursos de graduação da UFPR e de Tecnologia de Informática da Escola Técnica da UFPR no ano 2005, cuja redação é a seguinte:
“Art. 3.º - O Núcleo de Concursos disponibilizará na Internet (www.nc.ufpr.br), até 16 de julho de 2004, o Guia do Candidato, que conterá os cursos e as vagas ofertadas para o ano letivo de 2005, inclusive com a indicação das vagas de inclusão racial e social, e outras informações complementares às deste Edital, que sejam necessárias para a orientação do candidato quanto às inscrições, às provas e ao registro acadêmico.
§ 1.º - Das vagas oferecidas para os cursos, 20% serão de inclusão racial, disponibilizadas para estudantes afro-descendentes, sendo considerados como tais os que se enquadrarem como pretos ou pardos, conforme classificação adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
§ 2.º - Das vagas oferecidas para os cursos, 20% serão de inclusão social, disponibilizadas para estudantes que tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública, sendo possível a exceção de um ano letivo cursado em escola particular.” (grifo não consta do original)
Tem-se acima o que a doutrina denomina de ação afirmativa, política pública originária dos Estados Unidos durante o governo John F. Kennedy, em 1961, que atualmente “designa um conjunto de estratégias, indicativas ou políticas que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em piores condições de competição em qualquer sociedade em razão, na maior parte das vezes, da prática de discriminações negativas, sejam elas presentes ou passadas.”(1)
A discussão sobre como conciliar os programas de ação afirmativa que, aparentemente, mostram-se admitidos pela Constituição, com o princípio geral da igualdade perante a lei, é uma das mais árduas tarefas enfrentadas pelo Poder Judiciário. O caso presente representa exatamente uma dessas situações excepcionais e polêmicas, de enorme repercussão que impõem ao Estado-juiz buscar cuidadosamente prestar a jurisdição arraigada ao conceito de Justiça, “a mais alta expressão daquele espírito pelo qual o homem se distingue dos brutos”(2).
Inicialmente, vejo como relevante o fundamento de inconstitucionalidade formal da norma que instituiu o sistema de cotas. Isso porque tal limitação de direitos foi prevista em Regulamento, norma administrativa que não tem status de lei e, portanto, não pode restringir direitos dos brasileiros, sob pena de afronta ao princípio da legalidade previsto no art. 5º, inciso II da CF/88. Tal situação revela-me, ao menos em sede de cognição sumária, um vício formal de inconstitucionalidade intransponível.
A autonomia administrativa das universidades (art. 207, CF/88) não lhes dá plenos poderes para normatizar situações restritivas de direitos de forma genérica como aquelas discutidas nesta demanda (se por um lado amplia o direito de algumas minorias, restringe o direito de outros brasileiros em todo o território nacional)(3). Com efeito, o Edital nº 01/2004-NC e a Resolução nº 37/04-COUN, responsáveis pela criação do sistema de cotas, mostram-se formalmente inconstitucionais. Em outras palavras, a UFPR extrapolou seu poder normativo administrativo ao editar as sobreditas normas jurídicas, já que só por lei, material e formalmente constitucional, é que se poderia validamente restringir direitos, nos termos do art. 5º, inciso II da CF/88. Aguardemos, assim, a tão esperada “Reforma Universitária”, atualmente em trâmite no Congresso Nacional, e esperamos que nela se incluam regras materialmente constitucionais.
Sob o prisma material, o art. 208, inciso V da CF/88, preceitua expressamente como garantia inerente à educação prestada pelo Estado “o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um”, o que não permite a utilização no concurso vestibular para o ensino superior de qualquer outro critério dissociado da capacidade intelectual de cada candidato, por mais nobre que seja o seu fundamento (racial, econômico, de idade, de sexo, etc.).
Além dessa inconstitucionalidade material, ainda nessa análise perfunctória do feito, vejo no caso uma afronta ao princípio da isonomia disciplinado pela Constituição de 1988.
Para a solução do caso presente, entretanto, faz-se necessário discorrer sobre alguns aspectos do referido princípio constitucional para, em seguida, analisar as duas hipóteses versadas pelas normas acima transcritas e impugnadas pelo Ministério Público Federal: (a) a primeira, relativa à intenção da UFPR de valer-se do seu vestibular para obter a reintegração racial dos afro-descendentes, disponibilizando 20% de suas vagas aos pretos e pardos conforme classificação adotada pelo IBGE e (b) a segunda, relativa à política pública de inclusão social dos egressos de escolas públicas.
D -- O Princípio da Isonomia
A Constituição Federal cidadã de 1988 elege, já em seu preâmbulo, a “sociedade sem preconceitos” como valor supremo e a “igualdade” como objetivo precípuo do Estado Democrático brasileiro, estabelecendo no caput do seu art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Sabe-se que assegurar a igualdade não significa atribuir sempre tratamento igual às pessoas que, sendo desiguais, merecem tratamento diferenciado como forma inevitável de se assegurar essa isonomia prevista na Constituição.
Nesse diapasão, ninguém ousaria dizer que o tratamento diferenciado dado pelo Direito aos homens e às mulheres quanto ao número de dias de afastamento remunerado do trabalho em caso de maternidade/paternidade significaria afronta ao princípio da isonomia. Da mesma forma ninguém discordaria que isentar do imposto de renda um contribuinte que aufere um salário-mínimo mensal e tributar um milionário à alíquota de 27,5% de seus rendimentos, apesar de representar indubitável tratamento desigual, tem por finalidade exatamente assegurar a igualdade objetivada pela norma constitucional. Inúmeros exemplos poderiam ser citados para demonstrar que, nem sempre, garantir a igualdade constitucional às pessoas impõe o dever de lhes atribuir tratamento igual; há situações em que se deve dar tratamento desigual às pessoas exatamente como forma de garantir a isonomia entre elas.
Há casos, entretanto, nos quais o problema não se mostra de fácil solução, haja vista as dificuldades em identificar quem são os iguais e quem são os desiguais e, diante dessa identificação, em analisar se o tratamento diferenciado atribuído àquelas pessoas mostra-se suficiente, e eficiente, no limite de sua atuação, para garantir a isonomia entre elas.
A título de exemplo, a Revista “Veja” trouxe ao público a discussão travada ano passado no Congresso Nacional sobre a distinção de tratamento entre homens e mulheres no que se refere à menor idade feminina em relação à masculina assegurada pela própria Constituição como requisito à aposentadoria, dando evidencias jornalísticas de que se trataria de um privilégio despropositado e gentil dado às mulheres(4). Apesar disso, após protestos da Bancada Feminina no Congresso Nacional (também veiculada na semana seguinte pelo mesmo periódico) prevaleceu na Reforma por que passou recentemente a Previdência Social brasileira o entendimento de que o tratamento diferenciado representava uma forma de assegurar a vigência da igualdade entre homens e mulheres, dadas as diferenças entre ambos à luz dos aspectos previdenciários vigentes no país. Hoje, as mulheres têm direito de se aposentar 5 (cinco) anos mais jovens que os homens.
Para identificar eventual afronta ao princípio da isonomia dentro dessa “zona cinzenta”, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello(5) criou um critério para detectar-se a lesão à igualdade pretendida e assegurada pela Constituição, segundo o qual se leva em conta a presença de dois fatores distintos: (a) o elemento de discriminação utilizado para o caso concreto; e (b) a finalidade, o objetivo previsto na norma. Quando houver uma adequação, uma compatibilidade entre os dois, não estaremos diante de uma agressão ao princípio da igualdade. Nesse sentido:
“(...) então no que atina ao ponto central da matéria abordada, procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto (...)”
Diante desse critério, por exemplo, uma pessoa que tenha a sua inscrição em concurso público para Analista da Justiça Federal impedida pelo fato de pertencer à raça negra ou outra qualquer, certamente estará sofrendo uma discriminação inconstitucional (e, diga-se, odiosa!) dado à flagrante agressão ao princípio da igualdade, uma vez que o fator de discriminação aqui utilizado (a pigmentação da pele) em hipótese alguma se coaduna com o objetivo da norma. De outra parte, se for obstada a inscrição de um paraplégico para um concurso público visando à seleção de candidatos à função de salva-vidas, não estaremos diante de qualquer agressão ao princípio da isonomia, vez que o fator de discriminação utilizado (deficiência física) se coaduna perfeitamente com o objetivo do concurso.(6)
Portanto, o princípio da isonomia previsto na Constituição, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (sexo, raça, trabalho, credo religioso, convicções políticas, etc.) assegura, conforme ensinamentos aristotélicos, o tratamento igual aos iguais e o tratamento desigual aos desiguais, no estrito limite e na medida de suas desigualdades.
Sob essa ótica, as ações afirmativas adotadas pelo Estado no intuito de proteger as castas menos favorecidas da sociedade (sob o aspecto econômico, cultural, racial, etc.) e as classes sociais minoritárias, devem sempre guardar compatibilidade com o princípio da isonomia, sob pena de virem a sofrer intervenção do Poder Judiciário numa das poucas situações admitidas pela doutrina constitucionalista de intervenção direta deste Poder constituído em políticas públicas.
Por exemplo, o art. 37, § 1º do Decreto nº 3.298/99 disciplina a necessidade de reserva de pelo menos 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas em concursos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, sendo constitucional o referido tratamento diferenciado sempre que o fator de diferenciação (deficiência) não se mostre incompatível com as atribuições do cargo público ofertado pelo concurso. Isso porque há diferenças evidentes entre o deficiente e o não deficiente que justificam esse tratamento mais benéfico àquele que, por razões óbvias decorrentes de sua limitação funcional, enfrenta maiores dificuldades de acesso ao mercado de trabalho, justificando e legitimando a adoção de ações afirmativas como a prevista na sobredita norma jurídica.
Tecidas essas breves considerações, passo à análise das normas editadas pela UFPR relativas à reserva de vagas no concurso vestibular de 2005, objeto da presente demanda.
E -- A reserva de vagas para afro-descendentes
O impetrante afirma com bastante ênfase na petição inicial que o sistema de cotas para afro-descendentes representa violação ao princípio constitucional da isonomia.
Tecendo-se uma análise perfunctória do feito, própria do atual momento processual, sem distanciar-me da acuidade que o presente caso impõe, entendo assistir razão ao autor na matéria ora sub judice.
Apesar de todo o contexto histórico que envolveu os negros no Brasil, que há pouco mais de um século deixaram de ser vistos como patrimônio dos seus senhores e se livraram da escravidão, adquirindo a duras penas sua liberdade e a personalidade jurídica dada pelo ordenamento às pessoas, não vejo nisso motivo que justifique um tratamento diferenciado aos afro-descendentes para ingresso nas universidades públicas no atual cenário sócio-político brasileiro.
Por serem lentas as mudanças sociais, as estatísticas ainda hoje demonstram que, apesar de o racismo ser amplamente repudiado pelo ordenamento jurídico(7), o lamentável sentimento discriminatório ainda presente no íntimo de alguns brasileiros em relação aos afro-descendentes traz dificuldades para sua inclusão social, o que poderia justificar a adoção de ações afirmativas pelo Estado como forma de preservar e garantir a inversão desse quadro, entretanto, desde que tais ações afirmativas não ofendessem a Constituição Federal.
Com efeito, apesar de louvável a intenção da UFPR em buscar um remédio para amenizar essa insustentável situação de preconceito que ainda vige no âmago da sociedade brasileira, o método eleito não se coaduna com o ordenamento jurídico constitucional brasileiro.
Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2005