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Entre iguais

MPF pede liminar para permitir casamento homossexual

O Ministério Público Federal entrou com Ação Civil Pública com pedido de liminar para obrigar que todos os estados brasileiros e o Distrito Federal permitam a realização de casamento entre homossexuais. A ação foi ajuizada em Guaratinguetá, interior de São Paulo, pelo procurador da República em Taubaté, João Gilberto Gonçalves Filho.

O procurador também pede que o juiz determine que o governo federal, os estados e o Distrito Federal se abstenham de aplicar qualquer ato administrativo punitivo ou retaliação em decorrência da orientação sexual dos servidores públicos.

Na ação, o procurador sustenta que “proibição estatal ao casamento de pessoas homossexuais interessa apenas às pessoas que não suportam ver a felicidade alheia”.

Num dos pontos de sua sustentação, o procurador afirma que o artigo 1.521 do Código Civil lista os casos em que o casamento é proibido, por exemplo, dos “ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil”. E afirma que em nenhum momento proíbe a união homossexual.

Leia a íntegra da ação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE GUARATINGUETÁ, ESTADO DE SÃO PAULO.

“Uma nação que pretenda ser verdadeiramente desenvolvida precisa respeitar as diferenças internas do seu povo, cabendo-lhe ser intolerante com a própria intolerância.” (Pedro Taques, Procurador Regional da República em São Paulo).

PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, diante do que disposto nos artigos 127 e 129 da Constituição Federal, vem à honrosa presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de:

1) UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno e externo, podendo ser citada e intimada no endereço de seus nobres representantes judiciais, os membros da ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - AGU, no Estado de São Paulo;

2) O ESTADO DO ACRE, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado JORGE NEY VIANA MACEDO NEVES, podendo ser localizado na Av. Brasil, nº 402 – Centro – CEP 69.900-100 Rio Branco – Acre;

3) O ESTADO DO AMAPÁ, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado ANTONIO WALDEZ GOÉS DA SILVA, podendo ser localizado no Palácio do Setentrião, situado na Rua General Rondon, 259, centro, Macapá;

4) O ESTADO DE ALAGOAS, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado RONALDO AUGUSTO LESSA SANTOS, podendo ser localizado no Palácio Marechal Floriano Peixoto, Praça Floriano Peixoto, 517, Centro- Maceió;

5) O ESTADO DO AMAZONAS, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado CARLOS EDUARDO DE SOUZA BRAGA, podendo ser localizado na Rodovia Vital de Mendonça, Km 09 – Bairro Flores – Manaus – AM;

6) O ESTADO DA BAHIA, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado PAULO GANEM SOUTO, podendo ser localizado na Avenida 3, 390, Plataforma IV, Ala Sul - CAB CEP: 41745-005;

7) O ESTADO DO CEARÁ, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado LÚCIO GONÇALO ALCÂNTARA, podendo ser localizado no Centro Administrativo Bárbara de Alencar - Palácio Iracema - Água Fria – Fortaleza, CE;

8) O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado PAULO CÉSAR HARTUNG GOMES, podendo ser localizado Pça. João Clímaco, s/n - Palácio Anchieta - CEP 29015-110 - Vitória – ES;

9) O DISTRITO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal JOAQUIM DOMINGOS RORIZ, podendo ser localizado no Palácio do Buriti – Eixo Monumental, S/N, Brasília - DF

10) O ESTADO DE GOIÁS, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado MARCONI FERREIRA PERILLO JÚNIOR, podendo ser localizado no Palácio Pedro Ludovico Teixeira - Rua 82, S/N Setor Sul - Goiânia - GO - CEP - 74.088-900;

11) O ESTADO DO MARANHÃO, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado JOSÉ REINALDO TAVARES, podendo ser localizado na Avenida Jerônimo de Albuquerque, S/N, Calhau

São Luís-Maranhão, CEP 65070-900;

12) O ESTADO DE MATO GROSSO, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado BLAIRO BORGES MAGGI, podendo ser localizado no Palácio Paiaguás, Centro Político Administrativo, CUIABÁ – MT, CEP 78.050-970;

13) O ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado JOSÉ ORCÍRIO MIRANDA DOS SANTOS, podendo ser localizado no Parque dos Poderes - Bloco 08 - CEP: 79.031-902 - Campo Grande/MS;

14) O ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado AÉCIO NEVES DA CUNHA, podendo ser localizado na Praça da Liberdade, S/Nº - Funcionários, Belo Horizonte - CEP: 30.140-912

15) O ESTADO DO PARÁ, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado SIMÃO ROBINSON OLIVEIRA JATENE, podendo ser localizado no Palácio dos Despachos - Rodovia Augusto Montenegro, Km 09, Belém, Pará, CEP:66823-010;

16) O ESTADO DA PARAÍBA, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado CÁSSIO RODRIGUES DA CUNHA LIMa, podendo ser localizado na Av. João da Mata, s/n, Centro Administrativo – Jaguaribe - CEP: 58019-900- João Pessoa-PB

17) O ESTADO DO PARANÁ, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, podendo ser localizado no Palácio Iguaçu - Praça Nossa Senhora de Salete, s/n - 80530-909 - Curitiba – PR;

18) O ESTADO DE PERNAMBUCO, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado JARBAS DE ANDRADE VASCONCELOS, podendo ser localizado no Palácio do Campo das Princesas, Praça da República, s/n, CEP 50010-050 Recife – Pernambuco;

19) O ESTADO DO PIAUÍ, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado JOSÉ WELLINGTON BARROSO DE ARAÚJO DIAS, podendo ser localizado no Palácio de Karnak - Av. Antonino Freire, 1450 – Centro, CEP 64.001-040 - Teresina – PI;

20) O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de sua representante legal, a Excelentíssima Senhora Governadora de Estado WILMA MARIA DE FARIA, podendo ser localizado na BR101, Km 0 - Lagoa Nova, CEP 59064-901 - Natal-RN;

21) O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado GERMANO ANTONIO RIGOTTO, podendo ser localizado no Palácio Piratini – Praça Marechal Deodoro, S/N, Porto Alegre, RS;

22) O ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de sua representante legal, a Excelentíssima Senhora Governadora de Estado ROSÂNGELA BARROS ASSED MATHEUS DE OLIVEIRA, podendo ser localizada no Palácio Guanabara - Rua Pinheiro Machado s/n°, Laranjeiras, Rio de Janeiro CEP: 22.238-900;

23) O ESTADO DE RONDÔNIA, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado IVO NARCISO CASSOL, podendo ser localizado na Praça Getúlio Vargas, s/nº CEP: 78900-000 - Porto Velho – RO;

24) O ESTADO DE RORAIMA, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado OTTOMAR DE SOUZA PINTO, podendo ser localizado na Av. Ville Roy, 1500E- Centro - Boa Vista - Roraima -CEP 69.301-150;

25) O ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado LUIZ HENRIQUE DA SILVEIRA, podendo ser localizado na Rod. SC 401 - km. 5, 4600 - Saco Grande, Florianópolis – SC;

26) O ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado GERALDO JOSÉ RODRIGUES ALCKMIN FILHO, podendo ser localizado no Palácio dos Bandeirantes Av. Morumbi, 4500 CEP 05650-905 - São Paulo;

27) O ESTADO DE SERGIPE, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado JOÃO ALVES FILHO, podendo ser localizado na Av: Adélia Franco, 3305 - Grageru, Palácio Gov. Augusto Franco - Aracaju-SE;

28) O ESTADO DE TOCANTINS, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado e intimado no endereço de seu representante legal, o Excelentíssimo Senhor Governador de Estado MARCELO DE CARVALHO MIRANDA, podendo ser localizado no Palácio Araguaia - Praça dos Girassóis - Marco Central - CEP: 77003-020 - Palmas – TO;

pelas razões de fato e de direito adiante articuladas.

I – A PREMISSA NORMATIVA FUNDAMENTAL

1. Esta ação parte de uma premissa normativa inarredável, que por sua vez é condição necessária e suficiente do seu êxito: o Estado Brasileiro não pode discriminar pessoas em função de sua orientação sexual.

2. O princípio constitucional de dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1°, inciso III), ilumina incisivamente o respeito incondicional que as instituições estatais devem manter pela moral particular dos indivíduos.

3. Se a Constituição Federal garante a inviolabilidade da vida privada como direito fundamental do indivíduo (artigo 5°, inciso X), não pode o Estado Brasileiro, que é democrático e de direito (CF, artigo 1º, caput), querer manipular os comportamentos íntimos dos seres humanos por um sistema de segregação, tratando-os de forma diferente e discriminando-os no seu status jurídico apenas em virtude da opção sexual que escolheram para si.

4. Veja-se que, nos termos do artigo 3°, inciso IV, da Carta Maior, constitui objetivo da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (princípio da não discriminação).

5. Partindo-se dessa premissa normativa fundamental, qual seja, a de que as pessoas jurídicas estatais não podem discriminar brasileiros em virtude de sua orientação sexual, deixando-a irradiar sobre a leitura da legislação infraconstitucional e limpando os nossos corações de qualquer preconceito, a procedência da presente ação será inexorável.

II – O COMPORTAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO EM FACE DO HOMOSSEXUALISMO E O OBJETIVO DA PRESENTE AÇÃO.

06. Assentada a premissa normativa fundamental, resplandecendo firme o espírito de respeito, solidariedade e amor ao próximo, o que se almeja é discutir criticamente, sem as amarras de qualquer preconceito de índole pessoal, um dogma absolutamente enraizado na tradição cultural brasileira, qual seja, o de que o homem só pode casar-se com a mulher e vice-versa (casamento de sexos opostos), sendo vedado o casamento civil de pessoas do mesmo sexo. Pretende-se, então, fazer uma releitura crítica da norma veiculada pelo artigo 1517 do Código Civil, assim redigido:

“Art. 1517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.”

07. Todo o mundo sabe que homem só casa com mulher e mulher só casa com homem, não havendo a possibilidade de algo diferente e isso é tão certo que ninguém discute. Só que talvez as pessoas não parem para refletir, como deveriam, que existem certas coisas que são certas porque ninguém discute e ninguém discute porque são certas. Ou seja, existem práticas humanas tão enraizadas no espírito cultural coletivo que paira uma sensação geral de que as coisas foram assim, são assim e vão ser sempre assim. É exatamente esse dogma cultural que a presente ação civil pública vai combater, orientada pelo espírito de tolerância e de respeito com as diferenças. Afinal, trata-se de diretriz normativa que deflui do texto constitucional e que o Estado Brasileiro não poderá jamais olvidar.

08. Para realizar tal empreitada, será necessário analisar normas afins à temática em questão, tanto da legislação infraconstitucional como da própria Carta Magna que, numa primeira leitura, tão apressada quanto equivocada, poderiam dar a entender que respaldam a posição discriminatória. São elas, especificamente falando: os §§ 3° e 5° do artigo 226 da CF e o artigo 1565 do CC, verbis:

“ Código Civil, Art.1565: Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”

“ Constituição Federal, Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3° Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

(...)

§5° Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

09. Uma leitura isolada desses dispositivos, associada ao teor do artigo 1517 do código civil e a todo um influxo cultural de preconceito, que ainda prepondera no seio da sociedade civil, conduzem à equivocada compreensão de que o casamento só pode ser mesmo realizado entre pessoas do mesmo sexo.

10. O objetivo desta ação é desnudar esse equívoco de leitura e combatê-lo, já que é fruto de graves injustiças contra significativa parcela de seres humanos.

III – AS PESSOAS, O ESTADO BRASILEIRO E A DEFESA DAS MINORIAS

11. As pessoas, no exercício individual de sua liberdade de crença, pensamento e opinião, podem ser particularmente contrárias ao homossexualismo, já cada um tem o direito de pensar o que bem entender. Contudo, diante do regime normativo albergado pela nossa Constituição Federal de 1988, que marcou posição contra preconceitos, as instituições estatais brasileiras não podem ter outra postura senão dispensar a todos os seus cidadãos igualdade de tratamento, independente do fato de serem ou não homossexuais.

12. Deve ficar bem claro que o Ministério Público Federal, como instituição propulsora da cidadania e defensora da ordem jurídica, não é contra e nem é a favor do homossexualismo como modo de ser e de viver, nem lhe cabe exercer tal juízo de valor, mas sim a favor do respeito pelas pessoas e contra as discriminações em virtude da orientação sexual.

13. O Estado Social e Democrático de Direito, como se enquadra a República Federativa do Brasil, caracteriza-se pelo respeito à diferença e pela tolerância com as minorias, de modo a que todos os seres humanos possam desenvolver suas aptidões pessoais e exercerem, pacificamente, o direito constitucional a ser feliz. O Estado não foi concebido para criar obstáculos à felicidade dos cidadãos, nem para impor a consagração de um determinado padrão de moral religiosa, ainda que por via indireta – negando direitos. Se a heterossexualidade é a orientação sexual da maioria da população brasileira, nem por isso a minoria homossexual deve ser tratada como pecaminosa ou doentia a ponto de o Estado fazer, como vem fazendo, discriminações gritantes na aquisição de direitos e no status jurídico desses indivíduos.

14. A propósito, cumpre trazer à baila a lição do eminente Juiz Federal ROGER RAUPP RIOS, lançadas em excelente monografia sobre o tema, verbis:

“No direito brasileiro, o princípio da igualdade formal, coerente com a vocação universal da norma jurídica, proíbe diferenciações fundadas na orientação sexual, impedindo a restrição a direitos fundada exclusivamente na homossexualidade.”

15. A consagração da inviolabilidade da vida privada como direito fundamental do indivíduo, somada à proibição de discriminações em virtude do sexo, à ausência de religião oficial e ao vetor de dignidade da pessoa humana, tudo isso será fundamental para concluirmos, sem sombra de dúvida, que se impõe ao Estado Brasileiro um dever de abstenção, consistente em não negar direitos com base nos padrões da moral católica, vale dizer, que não se pode discriminar pessoas homossexuais pelo só fato de terem escolhido, como modo de ser e de viver, esta orientação sexual.

16. Os dispositivos acima transcritos (artigos 1517 e 1565 do código civil; artigo 226, §§ 3º e 5º da Constituição Federal), portanto, deverão ser lidos num confronto sistemático com vários outros, também da própria Constituição Federal e da legislação infraconstitucional, para que da análise conjunta de todos eles possa ser sacada a norma de direito aplicável que, como veremos, está sendo violada até o presente momento.

17. Sobre dispositivos de lei e normas jurídicas, a melhor doutrina ensina que não há correspondência biunívoca entre ambos, isto é, “onde houver um não terá obrigatoriamente de haver o outro”, como explica Humberto Ávila . Diz o eminente jurista: “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte .”

18. O insigne Ministro Eros Roberto Grau, em trabalho doutrinário, endossa este entendimento: “Além disso, no entanto, um aspecto importantíssimo deve ser explicitado, atinente ao equívoco reiteradamente consumado pelos que supõe que se interpretam normas. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos – disposições, preceitos, enunciados – em normas. Daí, como as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas. O conjunto dos textos – disposições, enunciados – é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky]. O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete. Por isso dizemos que as disposições, os enunciados, os textos, nada dizem; eles dizem o que os intérpretes dizem que eles dizem [Ruiz e Cárcova] ”

IV – O DIREITO COMO SISTEMA HARMÔNICO DE NORMAS

19. A lição é de Luis Roberto Barroso: “A despeito da pluralidade de domínios que, a ordem jurídica constitui uma unidade. De fato, é decorrência natural da soberania do Estado a impossibilidade de coexistência de mais de uma ordem jurídica válida e vinculante no âmbito do seu território.Para que possa subsistir como unidade, o ordenamento estatal, considerado na sua globalidade, constitui um sistema cujos diversos elementos são entre si coordenados, apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamente. O elo de ligação entre esses elementos é a Constituição, origem comum de todas as normas. É ela, como norma fundamental, que confere unidade e caráter sistemático ao ordenamento jurídico .”

20. Considerando que o Direito é um sistema de normas, que coexistem harmonicamente entre si, veremos que os artigos 1517 e 1565 do código civil, junto com o artigo 226, §§ 3° e 5° da Constituição Federal, precisam ser compatibilizados com os seguintes dispositivos: a) da Constituição Federal: preâmbulo; artigo 1°, incisos II, III, IV e V; artigo 3°, caput e incisos; artigo 4°, inciso II; artigo 5°, caput, incisos I e X e seu § 2°; artigo 6°; artigo 19, caput e incisos I e III; artigo 170, caput; artigo 193; artigo 226, caput e § 4°; artigo 227, caput; b) da legislação infraconstitucional: artigo 1521 do código civil, vários artigos da lei federal 9.263/1996 e artigo 1º da lei 10.216/2001. A transcrição desses dispositivos será feita ao longo da exposição.

V – ARTIGO 1517, O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E OS VALORE POSITIVADOS NO PREÂMBULO DA CARTA MAIOR.

21. O Estado Social e Democrático de Direito, como se enquadra a República Federativa do Brasil, caracteriza-se pelo respeito à diferença e pela tolerância com as minorias, de modo a que todos os seres humanos possam desenvolver suas aptidões pessoais e exercerem, pacificamente, o direito constitucional a ser feliz. O Estado não foi concebido para criar obstáculos à felicidade dos cidadãos, nem para impor a consagração de um determinado padrão de moral religiosa, ainda que por via indireta – negando direitos. Se a heterossexualidade é a orientação sexual da maioria da população brasileira, nem por isso a minoria homossexual deve ser tratada como pecaminosa ou doentia, a ponto de o Estado fazer, como vem fazendo, discriminações gritantes na aquisição de direitos e no status jurídico desses indivíduos.

22. O próprio preâmbulo da Constituição Federal, que serve para orientar a interpretação de todos os seus dispositivos, enfatiza o que o Estado Brasileiro destina-se a assegurar “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social (...).”

23. A axiologia constitucional, positivada no preâmbulo da Constituição, será fundamental para que possamos interpretar os artigos 1517 e 1565 do código civil, bem como o artigo 226, §§ 3º e 5º da Constituição Federal, já que nenhuma interpretação de texto legal pode conduzir à violação de todos esses valores ao mesmo tempo. Como veremos, a negativa estatal ao casamento de homossexuais alcança tamanha façanha.

VI – SEGUE: O ARTIGO 1517 DO CÓDIGO CIVIL, O DIREITO À CIDADANIA E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

24. O direito a receber do Estado Brasileiro o status jurídico de pessoa casada é uma projeção dos direitos da personalidade. Como é ato de outorga do Estado, refletindo seu poder de império, trata-se também de um direito inerente à cidadania. É preciso decidir, portanto, se o critério de discriminação em questão, usado até hoje na interpretação da lei civil, guarda nexo lógico e racional com a discriminação propriamente dita, tornando-a justificável.

25. O critério de discriminação é a orientação sexual. É simples o que hoje ocorre: heterossexuais podem casar entre si, fazendo jus a esse direito da cidadania, enquanto homossexuais não podem e esse direito lhes é negado. Inexoravelmente, portanto, o critério para conceder a uns o direito ao casamento, negando-o a outros, é a orientação sexual das pessoas.

26. Nisso reside a violação ao princípio da igualdade: o Estado Brasileiro trata os cidadãos de forma diversa sem que o critério de discriminação esteja apoiado numa relevante razão lógica. Afinal, o bem jurídico tutelado com essa discriminação é apenas um padrão moral de conduta, alicerçado sobre a idéia preconceituosa de que o homossexualismo é pecado. Não há problema algum que as religiões pensem isso e divulguem essa idéia a seus fiéis, já que é admitida a liberdade de crença religiosa; não há problema algum que as autoridades dos Três Poderes também pensem assim, intimamente, já que fora garantida a liberdade de pensamento; contudo, o Estado Brasileiro, como pessoa jurídica que não se confunde com suas autoridades, como instituição que deve velar pelo igual tratamento dispensado a seus cidadãos, não pode valer-se de um código de ética moral para discriminá-los. A partir do momento em que vivemos num Estado de Direito, sendo separado de qualquer religião, que preza pelas liberdades individuais, cabe-lhe abrir os braços para o diferente, com tolerância e inclusão.

27. São irretocáveis as ponderações do Professor Alexandre de Moraes, quando ensina que “O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio poder executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, a obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. (...) Importante, igualmente, apontar a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade: limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, as normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal. O intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias.”

28. Negar o casamento a homossexuais implica diferenciar cidadãos apenas em virtude de sua orientação sexual. Esse comportamento estatal viola o princípio da igualdade de todos perante a lei (CF, artigo 5°, caput), já que heterossexuais recebem tratamento privilegiado diante de homossexuais; assim, viola também, ainda como projeção do princípio da igualdade, a proibição constitucional de “criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si”, encartada no artigo 19, inciso III, da Magna Carta, já que brasileiros heterossexuais são tratados de forma diferente do que brasileiros homossexuais, com preferência para os primeiros. Resta violada, de forma inconteste, “a igualdade como valor supremo de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”, como consta do preâmbulo da Constituição Federal.

29. Ainda com relação ao princípio da igualdade, já se pode falar de uma das normas que, numa leitura isolada e apressada, poderiam colaborar para a interpretação equivocada e acolhedora do preconceito. Trata-se do § 5° do artigo 226 da Constituição Federal, que diz que “os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” O dispositivo apenas procura encarecer, uma vez mais, a igualdade entre homens e mulheres, anteriormente estabelecida pelo artigo 5°, inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” .

30. Sabemos todos que a igualdade entre homens e mulheres é fruto de um longo e doloroso processo histórico, marcado por intensas lutas civis. Basta mencionar que o direito mais elementar da cidadania, que é o direito ao voto, só foi conquistado pelas mulheres no decorrer do século XX, fazendo parte, portanto, de capítulo recentíssimo da história brasileira. A mulher casada, para o código civil de 1916, era considerada incapaz e o marido exercia, soberanamente, a chefia da sociedade conjugal.

Revista Consultor Jurídico, 18 de janeiro de 2005

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