Total: 8 Comentários

Segurança jurídica prevalece sobre a legalidade

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Nicoboco (Advogado Autônomo 25/09/2008 - 21:12

Reiterando: segurança jurídica prevalece quando há BOA-FÉ do interessado.

Nicoboco (Advogado Autônomo 25/09/2008 - 21:10

STJ parece aplicar a principiologia de ocasião. Quando instado a se manifestar sobre princípios constitucionais, o faz mal e de forma superficial.

Nesse caso deveria ter prevalecido o postulado da moralidade. Seria diferente uma situação onde houvesse a boa-fé do servidor/administrado. Nesta situação, prevaleceria a segurança jurídica.

Decisão que abre, a meu ver, lamentável precedente, privilegiando o servidor que sabia desde o início de sua condição irregular (irregular, ilegal, imoral e inconstitucional), ou no mínimo deveria saber, a menos que alguém alegue desconhecimento da constituição, especialmente o princípio da moralidade administrativa (conceito que ainda não temos formação cultural suficiente para aplicar).

analucia (Família 24/09/2008 - 21:35

Essa decisáo viola o princípio da moralidade e os direitos sociais. Corrobora as pesquisas em que o povo acha que o Judiciário também é responsável pela corrupçao.

Marco Aurélio Gomes Cunha (Outros 24/09/2008 - 16:33

A princípio, estou de acordo com o Prof. Sérgio Niemeyer. Os "servidores" sabiam de sua situação de posse precária durante todo o tempo. Esse precedente encoraja outros na mesma situação.

Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo 24/09/2008 - 16:11

Mais uma vez o STJ maneja mal os conceitos e os princípios de direito.

Se, de acordo com a Constituição Federal, não pode haver contratação sem concurso público para os cargos que foram ocupados pelos servidores em questão, a posse deles sempre foi precária nesses cargos, e posse precária não é fonte geratriz de direito.

O mesmo princípio orienta a usucapião de bens imóveis do Poder Público. Já na vigência do regime anterior à CF/1988, tanto a doutrina quanto a jurisprudência controvertiam sobre a possibilidade de serem usucapíveis os bens públicos, dada à omissão do ordenamento pátrio. Prevaleceu o entendimento pela impossibilidade, porque quem não pode dispor livremente, mas só quando autorizada a disposição por lei, não pode, também, perder pelo decurso do tempo.

O princípio regente é o mesmo, e espraia seus efeitos sobre diversas situações jurídicas que, “mutatis mutandis”, possuem na sua base a mesma razão de ser: a exigência de lei autorizadora para a criação ou disposição do direito. Numa palavra, a exigência de legalidade cerrada. Aí está, com toda exuberância, a incidência do princípio da legalidade.

Ora, a posse precária não gera direito de usucapir em tempo algum, salvo se sofrer modificação do seu caráter. Assim, por exemplo, entre particulares, o comodatário que se recusa a restituir o bem (móvel ou imóvel) recebido do comodante passa a exercer posse “ad usucapionem” a partir da recusa de restituição sem oposição, e poderá, ao cobro do lapso previsto em lei, adquirir-lhe a propriedade.
(continua)...

Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo 24/09/2008 - 16:09

(continuação)...
Essa situação, porém, jamais poderá verificar-se em relação a bem público pela simples razão de que a posse que alguém exerça sobre ele será sempre precária e nunca se convola ou muda de caráter porque a disposição está inevitavelmente subordinada ao princípio da legalidade, isto é, à autorização legal expressa e específica.

Dá-se o mesmo em relação aos cargos públicos cujo exercício dependa de concurso. Se a pessoa foi empossada pela Administração Pública sem o devido concurso legal, essa posse é precária desde o nascedouro, e seu caráter não está sujeito à modificação pelo transcurso do tempo.

Diversamente do que preconizou o STJ na decisão ora comentada, a segurança jurídica está exatamente em que a posse do cargo é precária desde o início porque lhe falta o atributo essencial para revesti-la do tegumento jurídico necessário: o devido concurso legal, que pode ser compreendido como uma variante do devido processo legal substantivo, como corolário do princípio da legalidade.

Quem assim ingressa no serviço público não pode nutrir nenhuma expectativa legítima ou reconhecida de que a posse do cargo possa tornar-se, com o decurso do tempo, em posse boa. Admitir tal hipótese implica aceitar a idéia de usucapião de cargos públicos, o que seria um absurdo. A inconstitucionalidade aí é manifesta. Violados estão os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da moralidade.
Esse entendimento não se aplica, no entanto, ao que já se aposentou, pois o direito aí não se vincula à precariedade da posse que exerceu do cargo, mas do exercício efetivo, do trabalho desempenhado ao longo do tempo. Com a aposentadoria desaparece toda a discussão sobre a posse do cargo, pois esta deixa de ser exercida.
(continua)...

Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo 24/09/2008 - 16:08

(continuação)...
Aqueles, no entanto, que ainda não se aposentaram, por imperativo mesmo da segurança jurídica, não têm nenhum direito adquirido sobre a posse do cargo, que nunca perde o caráter precário. O direito à aposentadoria, contudo, restará assegurado, desde que hajam contribuído na forma da lei, de modo que, mesmo perdendo a posse do cargo, ou seja, sendo exonerados, o lapso de exercício e as contribuições desempenhadas para o sistema previdenciário o aproveitarão.

A não ser assim, levadas às últimas conseqüências tal anomalia, será possível imaginar uma situação em que se pudesse, por exemplo, empossar um magistrado sem o concurso legal, e embora rigorosamente seus atos devam ser reputados inexistentes por faltar-lhe jurisdição, enquanto isso não for declarado, produzirão efeitos e, ao cobro de determinado tempo, tornar-se-á juiz de direito por decurso de prazo ou por usucapião do cargo. Convenhamos, uma tal situação aberra o mais simplório senso de legalidade, por isso não passaria na cabeça de ninguém, mas guarda íntima correlação com o caso retratado, pois se os que têm poderes para empossar novos magistrados o fizerem sem a observância do devido concurso legal, tal situação torna-se plausível, por mais absurda que pareça.

Por estas razões, entendo que mais uma vez o STJ andou mal, e caberá recurso extraordinário porque essa decisão vulnera a Constituição Federal, a qual deve ser protegida pelo STF.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Antonio Cândido Dinamarco (Advogado Autônomo 24/09/2008 - 15:23

Aproveitando o ensejo, embora uma coisa nada tenha a ver com a outra, a OAB-sp definiu a lista sêxtupla de Advogados para preencher o Quinto Constitucional no Tribunal de Justiça Militar de São Paulo. Só espero que a escolha do Tribunal de Justiça não seja baseada, como muito comum hoje em dia, no critério da "quota". Até porque os que estão fora da "quota" são muito melhores !! Fui claro ? Se precisar eu desenho.
acdinamarco@aasp.org.br

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