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PODER JUDICIÁRIO 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 


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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA 
REGISTRADO(A) SOB N° 


ACÓRDÃO *03803991* 


Vistos, relatados e discutidos estes autos de 
Argüição de Inconstitucionalidade n° 023406812.2011.8.26.0000, 
da Comarca de São Paulo, em que é 
suscitante 4a CÂMARA DIREITO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 


ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça 
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA 
DE VOTOS, JULGARAM PROCEDENTE A ARGÜIÇÃO. ACÓRDÃO COM O 
EXMO. SR. DES. GUILHERME G. STRENGER. FARÃO DECLARAÇÃO DE 
VOTO OS EXMOS. SRS. DES. WALTER DE ALMEIDA GUILHERME E 
CAMPOS MELLO.", de conformidade com o voto do (a) 
Relator (a), que integra este acórdão. 


O julgamento teve a participação dos 
Desembargadores IVAN SARTORI (Presidente), CORRÊA VIANNA, 
LUIZ PANTALEÃO, DAVID HADDAD, GONZAGA FRANCESCHINI, ALVES 
BEVILACQUA, DE SANTI RIBEIRO, GUERRIERI REZENDE, WALTER 
DE ALMEIDA GUILHERME (com declaração), RIBEIRO DOS 
SANTOS, XAVIER DE AQUINO, ELLIOT AKEL, CASTILHO BARBOSA, 
ANTÔNIO CARLOS MALHEIROS, ARTUR MARQUES, CAUDURO PADIN, 
RENATO NALINI, ROBERTO MAC CRACKEN, ENIO ZULIANI, LUÍS 
SOARES DE MELLO, GRAVA BRAZIL e PIRES DE ARAÚJO, julgando 
procedente; e CAMPOS MELLO (com declaração) e RUY 
COPPOLA, julgando improcedente. 


São Paulo, 2 de maio de 2012. 


GUILHERME G. STRENGER 


RELATOR DESIGNADO 



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Arguição de Inconstitucionalidade n° 0234068-12.2011 VOT O N° 1717 1 

Comarca: São Paulo (Agravo em Execução n° 0428045-03.2010.8.26.0000) 

Juízo de Origem: 4a Vara das Execuções Criminais 

Órgão Julgador: Órgão Especial 

Suscitante: Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de 

São Paulo 

Interessados: LEANDRO CARDOSO DA COSTA e a 
JUSTIÇA PÚBLICA 

VISTOS. 

Trata-se de incidente de 
inconstitucionalidade suscitado pela Quarta Câmara de Direito 
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo 
por objeto o artigo 8o, parágrafo único, do Decreto n° 7.046/09, o 
qual autoriza a concessão, aos praticantes de crimes hediondos 
ou assemelhados, do indulto da pena de multa. 

Sustenta-se, por meio da presente 
arguição, que sobredita disposição normativa encontra-se eivada 
de vício de inconstitucionalidade material, por ofensa ao preceito 
do artigo 5o, inciso XLIII, da Carta da República. 

Arguição de Inconstitucionalidade n° 0234068-12.2011 TT Voto n° 17171 1/5 


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Processado o incidente, em seu parecer a 
douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência da 
arguição (fls. 74/82). 

É o relatório. 

Na presente arguição, suscitada pela 
Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do 
Estado de São Paulo, por ocasião do julgamento do Agravo em 
Execução n° 0428045-03.2010.8.26.0000, aduz-se a 
inconstitucionalidade material do artigo 8o, parágrafo único, do 
Decreto n° 7.046/09 -o qual autoriza a concessão, aos 
praticantes de crimes hediondos ou equiparados, do indulto da 
pena de multa -, por desconformidade com o disposto no artigo 

5o 

, inciso XLIII, do Texto Magno. 

Inicialmente, impõe-se destacar que o vício 
de inconstitucionalidade material perfaz-se quando o conteúdo de 
uma lei ou ato normativo não guarda a necessária congruência 
com algum preceito e/ou princípio contido no texto da 
Constituição (Estadual ou Federal). Trata-se, em outras palavras, 
da existência de uma relação de não conformidade entre o objeto 
do diploma legislativo e a ordem constitucional vigente, podendo 
manifestar-se, tal desarmonia, nas formas de violação textual, 
afronta implícita ou desvio de poder - consoante se extrai da lição 
de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY 
{Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2a ed. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 479). 

Arguição de Inconstitucionalidade n° 0234068-12.2011 \( Voto n\ 17171 2/5 ] 


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Ao discorrer sobre a temática acima 
apresentada, o Professor LUÍS ROBERTO BARROSO pontifica que 
a "inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade 
de conteúdo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a 
Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra 
constitucional - e. g., a fixação da remuneração de uma categoria 
de servidores públicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) ou 
com um princípio constitucional, como no caso de lei que 
restrinja ilegitimamente a participação de candidatos em concurso 
público, em razão do sexo ou idade (arts. 5o, caput, e 3o, IV), em 
desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material 
de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as 
categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras 
de direitos e programáticas" (O controle de constitucionalidade no 
direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise 
crítica da jurisprudência. 4a ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 29). 

Assentada tal premissa, imperioso 
consignar que, nos termos do artigo 5o, inciso XLIII, da 
Constituição Federal, Ka lei considerará crimes inafiançáveis e 
insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos 
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os 
executores e os que, podendo evita-los, se omitirem". 

Ao debruçar-se sobre o texto do dispositivo 
constitucional acima transcrito, GUILHERME DE SOUZA NUCCI 
avalia que, em verdade, "houve mera falha de redação (...) Onde se 
lê graça, leia-se indulto, pois ambos significam, na essência, a 
mesma coisa. Tanto é verdade que o Presidente da. República tem 

Arguição de Inconstitucionalidade n° 0234068-12.2011 V Voto\n° 17171 3/5 


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competência expressa para conceder apenas indulto (art. 84, XII, 
CF), olvidando-se a graça. Ora, sempre o chefe do Executivo 
concedeu graça e não deixou de fazê-lo em face da redação, 
também lacunosa, do mencionado art. 84, XIT (in Código Penal 
Comentado. 8a ed. São Paulo: RT, 2008, p. 535). 

Da mesma forma, o Colendo Supremo 
Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus 
n° 90.364/MG (da Relatoria do e. Min. RICARDO 
LEWANDOWSKI), embora não conhecendo do writ, reafirmou o 
entendimento segundo o qual a utilização do vocábulo "graça" na 
redação do artigo 5o, inciso XLIII, da Carta Magna se deu de 
maneira ampla, espelhando a inequívoca intenção do legislador 
constitucional de impor vedação material à concessão, aos 
condenados por crimes hediondos ou assemelhados, não só do 
perdão individual, mas, também, do indulto coletivo - posto ser 
este último, tanto quanto aquele primeiro, forma de expressão do 
poder de clemência soberana do Presidente da República 
(previsto, de modo genérico e sob a rubrica de indulto, no artigo 
84, inciso XII, da Lei Fundamental). 

No mesmo sentido: STF - HC 
n° 86.615/RJ - Rei. Min. JOAQUIM BARBOSA -j . 14.02.2006 DJ 
24.11.2006, pp-00088; STF - HC n° 85.921/RJ - Rei. Min. 
MARCO AURÉLIO -j . 29.06.2005 - DJ 19.08.2005 - pp-00047; 
STF - HC n° 81.566/SC - Rei. Min. NÉRI DA SILVEIRA 


j . 19.03.2002 - DJ 17.05.2002 - pp-00073; STF - HC n° 
81.564/SC - Rei. Min. SYDNEY SANCHES -j . 19.02.2002 - DJ 
05.04.2002 - pp-00038; STF - HC n° 81.567/SC - Rei. Min. 
ILMAR GALVÃO - j . 05.04.2002 - pp-00038 T^ST F - HC 
Arguição de Inconstitucionalidade n° 0234068-12.2011 \f Voto nV 17171 4/5 


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n° 81.565/SC Rei. 
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE j 
. 19.02.2002 -DJ 22.03.2002 - pp-00032. 
Sendo assim, e tendo em vista que, 

conforme assentado pela Colenda Câmara suscitante, o artigo 8o, 
parágrafo único, do Decreto n° 7.046/09 autoriza a outorga de 

"indulto da pena pecuniária para condenados por tráfico que 
cumpriram suas penas privativas de liberdade' (fls. 58), mostra-se 
forçoso reconhecer a configuração, na espécie, do vício de 
inconstitucionalidade material, por ofensa à regra do artigo 5o, 
inciso XLIII, da Carta da República. 

Ante o exposto, julga-se procedente a 
presente arguição, a fim de declarar a inconstitucionalidade do 
artigo 8o, parágrafo único, do Decreto n° 7.046/09, devendo os 
autos retornar à Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça 
do Estado de São Paulo, a fim de que se prossiga no julgamento 
do Agravo em Execução n° 0428045-03.2010.8.26.0000. 

GUILHERME^G./^TRENSER 
Relator Designado 

Arguição de Inconstitucionalidade n° 0234068-12.2011 Voto n° 17171 5/5 


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VOTO n° 12.940 

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE n.023406812.2011.8.26.0000 
COMARCA: São Paulo 
SUSCITANTE: 4a Câmara de Direito Criminal 
INTERESSADO: Leandro Cardoso da Costa 

DECLARAÇÃO DE VOTO 

Leandro Cardoso da Costa, já tendo cumprido a pena 
privativa de liberdade que lhe tocou por infração ao artigo 33, § 4o da Lei 
n° 11.343/2006, pediu, em primeira instância, com base no Decreto 
Presidencial n° 7.046/2009, indulto relativamente à pena de multa que 
também lhe foi aplicada. 

O pedido foi indeferido, motivando interposição de 
agravo em execução, havendo, então, a Quarta Câmara de Direito Criminal 
suscitando incidente de inconstitucionalidade do § único do artigo 8o do 
citado Decreto, que não excluiu da vedação da benesse o condenado a pena 
de multa, por infração do artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/2006. 

A Constituição Federal, no que é seguida pela Lei n° 
8.072, dispõe que a lei considerará crime inafiançável e insuscetível de 
graça ou anistia a prática de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5o, XLIII e 

2o 

, I, respectivamente). 

Graça e indulto são manifestações de clemência que 
importam extinção de punibilidade, competindo ao Presidente da República 


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conceder uma ou outro. Graça e indulto individual devem ser requeridos 
Chefe do Executivo e, portanto, de concessão à pessoa determinada. Já o 
indulto coletivo é manifestação espontânea de clemência presidencial, 
destinada a um grupo de sentenciados. 

Se a Constituição proíbe concessão de graça a tráfico 
ilícito de entorpecentes mostra-se claro que a clemência não pode ser 
concedida também coletivamente. 

Inconstitucional, pois, o § único do artigo 8o do 
Decreto n° 7046/2009, ao estabelecer que As restrições deste artigo e do 
inciso I do art. Io não se aplicam às hipóteses previstas nos incisos VI, VII 
e VIII do citado art. Io. 

O poder do Presidente da República de conceder graça 
e indulto, conquanto amplo, se contém diante de prescrições 
constitucionais e legais, não sendo passível, por conseguinte, de ser 
exercido de forma contrária àquelas. 

Cabe salientar, que sempre foi firme a orientação do 
colendo Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no 
sentido da impossibilidade de concessão do indulto e da comutação da pena 
a condenados pela prática de crime hediondo ou equiparados: 

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 
DECRETO FEDERAL. INDULTO. LIMITES CONDENADOS PELOS 
CRIMES PREVISTOS NO INCISO XLIII DO ARTIGO 5o DA 
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO 
CONFORME REFERENDO DE MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 1. A 
concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade 
insere-se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, 

wag INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE n.0234068-12.2011.8.26.0000 - São Paulo - Voto n. 12.940 

JüÁ 


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limitado à vedação prevista no inciso XLIII do artigo5o da Carta da 
República. A outorga do benefício, precedido das cautelas devidas, não 
pode ser obstado por hipotética alegação de ameaça à segurança social, 
que tem como parâmetro simplesmente o montante da pena aplicada. 2. 
Revela-se inconstitucional a possibilidade de que o indulto seja concedido 
aos condenados por crimes hediondos, de tortura, terrorismo ou tráfico 
ilícito de entorpecentes e drogas afins, independentemente do lapso 
temporal da condenação. Interpretação conforme a Constituição dada ao § 
2o do artigo 7o do Decreto 4495/02 para fixar os limites de sua aplicação, 
assegurando-se legitimidade à indulgência principis. Referendada a 
cautelar deferida pelo Ministro Vice-Presidente no período de férias 
forenses:' ((AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. 
Liminar) 2795- 6, DJ de 20/06/2003). 

No mesmo sentido, os seguintes precedentes: ADI n. 
3.476, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 23/06/05; ADI n. 2.784, 
Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ de 18/12/02, e ADI n. 2.989, Relator 
Ministro Eros Grau, DJ de 25/04/05. 

Meu voto, desfarte, acompanha o do relator para 
julgar procedente o incidente de inconstitucionalidade. 

' WALTER DE ALMEIDA GUILHERME 

wag INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE n.0234068-12.2011.8.26.0000 - São Paulo - Voto n. 12.940 


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£ 

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO 
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 0234068


12.2011 
COMARCA DE SÃO PAULO 

Ouso divergir do eminente Relator sorteado, pois entendo 
que a arguição não pode ser acolhida. 

Em primeiro lugar, cabe relembrar que é elementar 
princípio de interpretação do Direito presumir-se a constitucionalidade dos 
diplomas legais, como enfatizam a jurisprudência (cf. R.J.T.J.S.P. 24/170, Rei. 
Des. Macedo Bittencourt, 68/121, Rei. Des. João Del Nero) e a boa doutrina 
(Carlos Maximiliano, "Hermenêutica e Interpretação do Direito", Ed. Forense, 
9- ed., 1980, p. 307; Uadi Lammêgo Bulos, "Manual de Interpretação 
Constitucional", Ed. Saraiva, 1997, p. 15; Fernando Osório de Almeida Júnior, 
"Interpretação conforme a Constituição e Direito Tributário", Ed. Dialética, 
2002, p. 21; Ronaldo Poletti, "Controle de Constitucionalidade das Leis, Ed. 
Forense, 2- ed., 1995, p. 105 e seguintes). O reconhecimento da 
inconstitucionalidade deve resultar de manifesta ofensa à Lei Maior (STF Representação 
881 -MG, in RTJ 66/631, Rei. Min. Djaci Falcão). 


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'V. ÍJk TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 

Assentada tal premissa, cabe agora analisar se o Decreto 
Presidencial 7.046/2009 poderia ou não conceder indulto concernente a pena 
de multa a quem foi condenado por tráfico ilícito de entorpecentes. A Câmara 
suscitante entende que não, à luz do disposto no art. 5e, XLIII, da Constituição 
Federal. Esse dispositivo constitucional está assim redigido: "A lei considerará 
inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por 
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se 
omitirem". 

Pois bem; a Constituição Federal não vedou a concessão 
de indulto. Graça e anistia são outras coisas. Foi bem salientado no r. voto do 
eminente Relator sorteado que a graça é benefício individual, ao passo que o 
indulto é coletivo. Mas discordo da afirmação de que a Constituição utilizou o 
vocábulo graça em sentido amplo, para nele também abarcar o indulto. Em 
realidade, os institutos têm natureza diversa. A graça é individual, deve ser 
solicitada e só beneficia quem a postula. Já o indulto tem feição coletiva e é 
concedido espontaneamente, sem que se saiba de antemão quais os indivíduos 
destinatários do benefício. Basta isso para acentuar as diferenças e para se 
concluir que o indulto não pode ser considerado mera espécie do gênero 
graça. Muito ao contrário, é perfeitamente possível admitir que o constituinte 

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 0234068-12.2011 São Paulo Voto 26730 


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vedou a graça, para evitar a exteriorização de compadrios ditados por motivos 
nem sempre razoáveis. Quanto ao indulto, ele tem a nota da impessoalidade, o 
que o faz distinguir do benefício vedado pela Constituição Federal. 

Tanto os institutos não são do mesmo gênero que certa 
doutrina entende que é necessária interpretação extensiva da Constituição 
Federal, para que a vedação constitucional à concessão da graça para 
condenados por certos crimes seja também aplicável aos indultos (Cf. 
Guilherme de Souza Nucci, "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", 
Editora Revista dos Tribunais, 5â Ed., 2010, p. 680), algo que não pode ser 
admitido, uma vez que, nesse campo, que cuida da restrição de um direito, é 
inadmissível interpretação extensiva ou analógica (cf. Alberto Silva Franco, in 
"Crimes Hediondos", Ed. Revista dos Tribunais, 7â Ed., 2011, p. 170). 

Além do mais, destaca a boa doutrina, em comentário à lei 
8.072/90, que "o poder de conceder indulto haure seu fundamento de validade 
diretamente do art. 84, inc. XII, da Constituição Federal, de sorte que essa atribuição 
discricionária do Presidente da República não poderia ser restringida pela legislação 
comum, senão por outra norma constitucional" (Legislação Penal Especial, 
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Paulo Henrique Aranda Fuller, Ed. 
Saraiva, 6a Ed., 2010, p. 399). 

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 0234068-12.2011 São Paulo Voto 26730 


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O certo é que mesmo aos criminosos o ordenamento 
assegura direitos e garantias fundamentais, que não lhes podem ser 
suprimidos por meio de restrições aplicáveis por interpretação analógica ou 
extensiva. É velho, aliás, o ensinamento de Carlos Maximiliano, segundo a 
qual as regras excepcionais devem ser interpretadas restritivamente, sem 
acréscimos ou supressões ( "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Ed. 
Forense, 9â ed., 1980, p. 236). A regra constitucional que restringe a concessão 
da graça e da anistia deve ser interpretada em consonância com tal princípio, 
justamente por ser excepcional. A restrição não pode ser estendida ao indulto, 
que não foi contemplado na Lei Maior. O silêncio eloqüente do Constituinte 
não pode servir para restringir benefício que se insere no rol dos direitos e 
garantias individuais. Em conseqüência, entendo não configurada a 
inconstituticionalidade entrevista pela suscitante, pois é possível a edição de 
decreto concessivo de indulto. 

Rejeito, pois, a argüição e determino o retorno dos autos à 

e. Câmara suscitante, para prosseguimento do julgamento. 
E como voto, sempre tributando o devido respeito à douta 
maioria.. 

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