Inteiro Teor (3837028)

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007909-56.2009.4.03.6112/SP

2009.61.12.007909-8/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal CECILIA MELLO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	EDSON LOPES FARIA
ADVOGADO	:	SP123683 JOAO BATISTA MOLERO ROMEIRO (Int.Pessoal)
APELADO(A)	:	APARECIDO DE ALMEIDA
	:	APARECIDO DE ALMEIDA JUNIOR
	:	SILVIO BATISTA DE ALMEIDA
	:	SERGIO BATISTA DE ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP119209 HAROLDO TIBERTO e outro
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00079095620094036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

RELATÓRIO

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO LEONEL FERREIRA:

Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra a r. sentença de fls. 730/735, que absolveu APARECIDO DE ALMEIDA, APARECIDO DE ALMEIDA JUNIOR, SILVIO BATISTA DE ALMEIDA, SERGIO BATISTA DE ALMEIDA e EDSON LOPES FARIA da prática do crime previsto no artigo 334, §1º, alíneas "b" e "d", c/c 29, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III e 397, inciso III, ambos do Código de Processo Penal.

Narra a denúncia, recebida em 07/04/2010 (fls. 419), que no dia 02/07/2009, na cidade de Presidente Bernardes/SP, os réu, agindo com unidade de desígnios e identidade de propósitos, adquiriram, receberam e transportaram 9.200 maços de cigarros, de origem paraguaia, para o exercício de atividade comercial, estando as mercadorias desacompanhadas de qualquer documentação legal, cujo valor estimado dos tributos iludidos somou R$ 15.574,73. Nessa ocasião, foi ainda encontrado em poder de EDSON LOPES FARIA uma arma de fogo, consistente em um revólver calibre 32 da marca Detective, com o nº 57272 gravado em sua coronha, carregado com 03 cartuchos intactos calibre 32, sendo 02 da marca CBC e 01 da marca REM-UMC, sendo este réu também incurso no artigo 14 da Lei 10.826/2003 (fls. 406/418).

Com relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo, o Juízo "a quo" declinou da competência em favor da Justiça Estadual da Comarca de Presidente Bernardes/SP, uma vez que tal fato não afeta bens, interesses ou serviços da União.

Nas razões de apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer a reforma da sentença, uma vez que a introdução de cigarros estrangeiros no território nacional caracteriza o crime de contrabando e não de descaminho. Ademais, o valor dos tributos iludidos supera o patamar de R$ 10.000,00 e a conduta praticada pelos réus não pode ser entendida como de mínima ofensividade, reduzida periculosidade social, ou reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão. Requer, assim, o provimento do recurso para que o feito prossiga com a regular instrução processual (fls. 747/755).

Contrarrazões apresentadas (fls. 785/790 e 791/801).

A PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA opinou pelo provimento do recurso, para que seja determinado o normal prosseguimento da ação penal (fls. 823/828).

É o relatório.

À revisão.

LEONEL FERREIRA

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	JOSE EDUARDO DE ALMEIDA LEONEL FERREIRA:10210
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Data e Hora:	01/08/2014 14:08:40

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007909-56.2009.4.03.6112/SP

2009.61.12.007909-8/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal CECILIA MELLO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	EDSON LOPES FARIA
ADVOGADO	:	SP123683 JOAO BATISTA MOLERO ROMEIRO (Int.Pessoal)
APELADO(A)	:	APARECIDO DE ALMEIDA
	:	APARECIDO DE ALMEIDA JUNIOR
	:	SILVIO BATISTA DE ALMEIDA
	:	SERGIO BATISTA DE ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP119209 HAROLDO TIBERTO e outro
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00079095620094036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO:

Ratifico o relatório.

Trata-se de apreensão de 9.200 maços de cigarros de procedência estrangeira avaliados no total de R$ 3.510,00, conforme constou do Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 170, 181 e 192.

Os tributos iludidos foram calculados pela Receita Federal do Brasil no valor total de R$ 15.574, 73, assim discriminados (fls. 159):

a) R$ 702,00 (Imposto de Importação - II);

b) R$ 799,55 (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS);

c) R$ 173,58 (Programa de Integração Social - PIS);

d) R$ 13.899,60 (Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI).

Postos os fatos, é imperioso anotar que adoto o entendimento de que cigarros de origem estrangeira internados irregularmente no território nacional são mercadorias cuja importação não é proibida. Proibida é a comercialização de cigarro nacional fabricado para exportação, de cigarro falsificado e de marca sem registro perante a autoridade sanitária brasileira. (Agravo Regimental em Apelação Criminal nº 0000770-25.2005.4.03.6005/MS, Relator: Des. Fed. CECILIA MELLO, julgado em 24/05/2011.

Portanto, o caso dos autos não versa sobre o crime de contrabando, como sustentado pelo órgão ministerial nesta Corte.

À propósito:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO E DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, b, DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A jurisprudência vem reconhecendo a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho quando o valor do tributo iludido é inferior ao estipulado como mínimo para o ajuizamento da execução fiscal, valor esse que atualmente é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), consoante o disposto na Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012. 2. Ainda que as ações supostamente praticadas se amoldem ao tipo penal de contrabando, deve ser adotada a orientação dada ao delito de descaminho, para aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. 3. O caráter fragmentário do Direito Penal legitima a sua atuação apenas naquelas hipóteses em que outros ramos do Direito sejam incapazes de combater, com eficiência, um determinado comportamento antijurídico. Não havendo lesão relevante ao bem juridicamente tutelado, não se justifica a aplicação da norma penal, que deve funcionar como a ultima ratio do ordenamento jurídico, cuidando apenas de condutas consideradas graves, potencialmente capazes de gerar um estado de crise social que não pode ser solucionado por normas jurídicas outras com poder sancionador mais brando. 4. Apelação provida, para absolver o réu, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.(ACR 00080636620064036181, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/10/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONTRABANDO. DENÚNCIA REJEITADA PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RÉUS ACUSADOS DE INTERNAREM MERCADORIA PROIBIDA. AUTO DE INFRAÇÃO QUE INDICA TRATAR-SE DE MERCADORIA ESTRANGEIRA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DE REGULAR IMPORTAÇÃO. FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE. DECISÃO MANTIDA, POR FUNDAMENTO DIVERSO. 1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que rejeitou a denúncia que imputava à acusada a prática do crime do artigo 334, caput, do Código Penal, aplicando o princípio da insignificância. 2. Conforme se observa do termo de apresentação e apreensão e do auto de infração e termo de guarda fiscal (fls. 59/62 e 63/66), embora não haja indicação quanto à origem da mercadoria supostamente internada, constando apenas a origem não declarada, há menção expressa de que se trata de "mercadoria estrangeira sem documentação comprobatória de sua importação regular" e que se tratam de "cigarros estrangeiros". 3. Não se trata de cigarros de fabricação brasileira, de reintrodução proibida no território nacional, a ensejar a capitulação da conduta em contrabando "por assimilação". 4. Embora a denúncia tenha imputado aos réus o crime de contrabando, mediante a conduta de importar mercadoria proibida, o que se tem nos autos é que se trata de mercadoria de procedência estrangeira, introduzida no território nacional iludindo-se o pagamento dos tributos devidos. 5. Não comprovada a materialidade do crime descrito na denúncia, porquanto não foi demonstrado que a mercadoria é de importação proibida.(RSE 00138295620054036110, JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 2 DATA:14/04/2009 PÁGINA: 378 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Observo, também, nos termos do cálculo efetuado pela Receita Federal do Brasil, que do montante dos tributos que incidiriam nessa importação caso fosse regular, R$ 799,55 corresponderiam à COFINS e R$ 173,58 ao PIS, além dos R$ 13.899,60 relativos ao IPI e R$ 702,00 ao II (fls. 159).

Todavia, para efeitos criminais, tratando-se de introdução de mercadoria alienígena não proibida, a carga tributária devida à União é composta pelo Imposto de Importação (II), cujo fato gerador é a entrada do produto estrangeiro no território nacional (artigo 19 do CTN); e pelo Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), derivado do desembaraço aduaneiro do artigo de origem estrangeira (artigo 46, I, do CTN); já que o artigo 334 do Código Penal especifica a conduta como: "(...) iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: (...)"

Com efeito, a COFINS e o PIS pertencem à classe das contribuições e não dos impostos, como expressamente delimita o crime em comento, o que proíbe as suas inclusões no cálculo, uma vez que não se admite para efeitos penais interpretação extensiva nem analógica, senão in bonam partem.

A corroborar com isso, a Lei 10.865/2004 - que dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços - que em seu artigo 2º inciso III expressamente exclui a incidência dessas contribuições sobre os bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, regra no crime de descaminho.

Dessa forma, a estimativa fiscal da carga tributária para fins de representação criminal não pode levar em conta tais contribuições, sob pena de infração ao princípio da estrita legalidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO CONTRA REJEIÇÃO DA DENÚNCIA EM SEDE DO ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL (FIGURA DO DESCAMINHO), FUNDAMENTADA NA INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA À LUZ DA CARGA FISCAL ILUDIDA - PRETENSÃO MINISTERIAL EM CONSIDERAR O DELITO COMO PROTETOR DE OUTROS BENS JURÍDICOS - AFIRMAÇÃO DO M.P.F. NO SENTIDO DE QUE A CARGA TRIBUTÁRIA ILUDIDA, PARA FINS DE QUANTIFICAÇÃO DA PERDA TRIBUTÁRIA, DEVE ABRIGAR O ICMS ESTADUAL E OUTRAS EXAÇÕES - DESCABIMENTO, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL, E DESCONSIDERAÇÃO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS DE QUALIFICAÇÃO DE TRIBUTOS E DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS EXACIONAIS - INTELIGÊNCIA DO ART. 334 DO CP - O JUDICIÁRIO NÃO TRABALHA COM MERAS CONJECTURAS - RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que rejeitou denúncia com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, por atipicidade da conduta em virtude da insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado já que a soma dos tributos aduaneiros elididos não ultrapassou dez mil reais.

2. O art. 334 do CP, sob o aspecto específico do descaminho, é um delito de índole fiscal já que o bem jurídico protegido é o erário público; essa norma penal pode ter o alcance protetivo de outros bens jurídicos (v.g. a saúde e a moral, a segurança pública) mas isso apenas quanto se tratar de contrabando (internação de mercadoria proibida), posição doutrinária já muito antiga e que atualmente é prestigiada até no STF (HC 100.367, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-01 PP-00189). Mas os autos tratam de descaminho.

3. O artigo 334 do Código Penal (descaminho) - que não admite interpretação extensiva nem analógica, senão in bonam partem - estabelece que seja punida a sonegação de imposto devido pela entrada clandestina de mercadoria de procedência estrangeira. Tratando-se de introdução de mercadoria alienígena não proibida, a carga tributária devida à União é composta pelo Imposto de Importação (II), cujo fato gerador é a entrada do produto estrangeiro no território nacional (artigo 19 do CTN); e pelo Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), derivado do desembaraço aduaneiro do artigo de origem estrangeira (artigo 46, I, do CTN).

4. No caso dos autos o Parquet Federal embaralha competências tributárias bem delineadas na Constituição Federal, desconsidera a conceituação jurídica de "tributação aduaneira" e, por fim, ignora a distinção entre impostos e contribuições embora ela resulte clara do Texto Constitucional, fazendo-o somente para tentar evitar a aplicação do princípio da insignificância quando a carga fiscal sonegada não ultrapassa R$.10.000,00 (valor hoje pacificado na jurisprudência nacional para fins de se afastar a incidência material do art. 334 do CP)

5. A COFINS/importação e o PIS/importação, instituídos pela Lei nº 10.865/2004, que integram a classe das contribuições, são indiferentes no âmbito criminal para se estimar o valor dos tributos evadidos no descaminho, considerando que o discurso do artigo 334 do CP criminaliza somente a sonegação de ...imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo da mercadoria... Acrescente-se que consoante a Lei nº 10.865/2004 - que rege as estruturas tributárias da COFINS/importação e do PIS/importação - tais contribuições não incidem sobre ...bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento... (artigo 2°, III). Sucede que no crime de descaminho a regra é o decreto de perdimento, de modo que a estimativa fiscal da carga tributária para fins de representação criminal não pode levar em conta aquelas contribuições, sob pena de infração ao princípio da estrita legalidade.

6. Ainda, no caso de perdimento, o artigo 65 da Lei nº 10.833/2003 estabelece que a Receita Federal pode aplicar alíquota de 50% sobre o valor arbitrado das mercadorias apreendidas, para o cálculo do valor estimado dos impostos de importação (II) e sobre produtos industrializados (IPI), que seriam devidos na internação regular, para efeitos de controle patrimonial, elaboração de estatísticas, formalização de processo administrativo fiscal e representação fiscal para fins penais.

7. O ICMS não incide no cálculo dos tributos a serem considerados para fins de descaminho porque o fato gerador desse imposto estadual é o desembaraço aduaneiro (STF, Súmula n° 661), que inexiste quando a introdução é irregular e a mercadoria é apreendida e submissa a perdimento. Não há fato gerador (desembaraço aduaneiro, que ocorre em favor do legítimo importador) se a mercadoria é perdida em benefício do Poder Público porque foi introduzida clandestinamente no país.

8. Levando-se em conta - apenas - o valor do II (R$ 2.050,40) e do IPI (R$ 2.302,15), verifica-se que a carga tributária em tese sonegada pela ré equivale a R$ 4.352,55 e, portanto, é inferior à expressão monetária que as autoridades tributárias entendem como passível de exigência pela via judicial, R$ 10.000,00.

9. Ainda, ao contrário do que pretende o Ministério Público Federal, o Judiciário não trabalha com reles conjecturas: o simples fato da acusada ser comerciante de profissão não induz o reconhecimento de que é praticante contumaz de descaminho. Ninguém pode ser validamente perseguido na instância criminal diante de simples presunções.

10. Recurso em sentido estrito desprovido.

(TRF3 - RESE - 2010.61.81.008614-7 - 19/06/2012 - DES FED REL JOHONSOM DI SALVO)

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. DESCAMINHO. CRIME FORMAL. PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. AFASTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CABÍVEL. VALOR DO ICMS. EXCLUSÃO. ORDEM CONCEDIDA

1. O descaminho é crime formal, cuja consumação ocorre com o mero ingresso da mercadoria em território nacional, sem o recolhimento dos tributos devidos. Afastada a alegação de prévio esgotamento da via administrativa.

2. Para a aplicação do referido princípio é necessário verificar se o dano decorrente da conduta praticada pelo agente pode ser considerado penalmente irrisório, ou seja, se é possível a exclusão da tipicidade delitiva em razão do reconhecimento da irrelevância da violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

3. O STF e a 3ª Seção do STJ, pacificaram entendimento no sentido da incidência do princípio da insignificância, no crime de descaminho, aos débitos tributários que não ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (artigo 20 da Lei nº 10.522/02).

4. A Portaria n° 75/2012 do Ministério da Fazenda elevou o referido valor para R$ 20.000,00.

5. O montante dos tributos que deixou de incidir sobre as mercadorias apreendidas à época é de R$ 21.625,69, dos quais R$ 9.610,75 correspondem ao ICMS.

6. Considerando que as mercadorias foram apreendidas e submetidas à pena de perdimento, não incide ICMS, cujo fato gerador é o desembaraço aduaneiro (Súmula n° 661 do STF).

7. O prejuízo suportado pela Fazenda Pública Federal não ultrapassa o valor previsto na Lei n.º 10.522/2002 e Portaria n° 75 do Ministério da Fazenda, o que determina a aplicação do princípio da insignificância e o trancamento da ação penal.

8. Ordem concedida.

(TRF3 - HC - 2012.03.00.032720-7 - 11/06/2013 - DES FED REL VESNA KOLMAR)

Dito isso, o valor do imposto iludido pela ação do acusado, para fins penais, corresponde a R$ 14.601,60. Valor correspondente ao Imposto de Importação - II e Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI, consoante cálculo da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente/SP (fl. 159).

Feitas essas premissas, anoto que, tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Superior Tribunal de Justiça, entendem que é aplicável aos delitos de descaminho o princípio da insignificância, quando o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no caso, o valor de R$ 20.000,00, nos termos da Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, publicada em 26 de março de 2012.

No entanto, referido princípio não pode ser reconhecido quando restar comprovada a habitualidade na prática desse crime, sob pena de se legitimar constantes condutas contrárias à lei penal.

Tratando-se de conduta ilícita habitual, o desvio de comportamento deixa de ser ínfimo, mesmo que o valor do tributo seja menor que o patamar estabelecido como bagatela.

Afinal, para que um crime seja considerado insignificante, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; situações que não se fazem presentes ao "descaminheiro" habitual.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O princípio da insignificância no crime de descaminho é afastado quando comprova-se a contumácia na prática delitiva. Precedentes: HC 115.514, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 10.04.13; HC 115.869, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffolli, DJ de 07.05.13; HC 114.548, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 27.11.12; HC 110.841, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.12.12; HC 112.597, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 10.12.12; HC 100.367, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.09.11. 4. A existência de outras ações penais em curso contra a paciente, embora não configure reincidência, é suficiente para caracterizar a contumácia na prática delitiva, afastando, por conseguinte, a aplicação do princípio da insignificância. 5. In casu, a paciente foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 334, caput, do Código Penal, por ingressar no território nacional com mercadorias de procedência estrangeira - CDs, DVDs, cigarros, artigos de pesca, pilhas, rádios toca fitas, máquina de cortar cabelo, acessórios para videogames, baterias de telefones, calculadoras, aparelhos de telefones, maquiagens, isqueiros, brinquedos - desacompanhadas da documentação fiscal comprobatória do recolhimento dos respectivos tributos, no valor total de R$ 1.652,51 (um mil seiscentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos). 6. Destarte, em que pese o valor do tributo sonegado ser inferior ao limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/02, na redação conferida pela Lei 11.033/04, não é possível aplicar-se o princípio da insignificância, porquanto trata-se de paciente contumaz na prática delitiva. 7. Ordem denegada.(HC 118686, LUIZ FUX, STF.)

Habeas corpus. 2. Descaminho. Tributos não recolhidos totalizando R$ 441,56. 3. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância quando o valor sonegado não ultrapassar o patamar estabelecido para arquivamento de autos das execuções fiscais, ou seja, R$ 10.000,00, conforme dispõe o art. 20 da Lei 10.522/2002. Precedentes. 4. Existência de outros procedimentos administrativo-fiscais em desfavor do paciente, cuja soma dos tributos devidos ultrapassa o montante de R$ 23.000,00. Reiteração delitiva. Afastamento do princípio da bagatela em razão da maior reprovabilidade da conduta. 5. Ordem denegada.(HC 115331, GILMAR MENDES, STF.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO NO VALOR DE R$ 13.832,85. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A despeito do débito tributário referente às mercadorias estrangeiras sem documentação fiscal ser de R$ 13.832,85 (treze mil oitocentos e trinta e dois reais e oitenta e cinco centavos), subsiste o interesse estatal à repressão do delito de descaminho praticado habitualmente pelo Acusado. 2. A Suprema Corte firmou sua orientação no sentido de que "[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010). 3. De fato, constatada a conduta habitual do Agente, a lei seria inócua se fosse tolerada a prática criminosa ou, até mesmo, o cometimento do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. A desconsideração dessas circunstâncias implicaria verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente para aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. Precedentes da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e desta Turma. 4. Apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais ou inquéritos policiais em curso é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância. No caso, há comprovação da existência de outras 8 (oito) autuações pela prática da mesma conduta. 5. Agravo regimental desprovido. ..EMEN:(AGARESP 201400206668, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:03/04/2014 ..DTPB:.)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 334, §1º, "c", DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA. SÚMULA 444 STJ. ATENUANTE DA CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminarmente, não há que se falar em falta de condição objetiva de punibilidade para o exercício da ação penal, em virtude da ausência de constituição definitiva do crédito tributário, pois, em se tratando de crime de descaminho - delito formal, que prescinde da ocorrência do resultado naturalístico - não é necessário o esgotamento da via administrativa, para que se dê início à ação penal. Precedente do STF. 2. Os elementos de cognição demonstram que as mercadorias apreendidas são cigarros produzidos no estrangeiro. A conduta de importar fraudulentamente cigarros produzidos no exterior subsume-se ao tipo penal de descaminho (artigo 334, "caput", segunda parte, do Código Penal). 3. Configuraria o crime de contrabando (artigo 334, "caput", primeira parte), fosse importação de cigarro produzido no Brasil e destinado exclusivamente à exportação e, portanto, de internação proibida. 4. O artigo 20, caput, da Lei n.º 10.522/2002, com a redação dada pela Lei n.º 11.033/2004, autoriza o arquivamento dos autos da execução fiscal, sem baixa na distribuição, quando o valor devido for de até R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5. Hodiernamente, a Portaria nº 75 de 22 de março de 2012 do Ministério da Fazendo dispõe, em seu primeiro artigo, que a Dívida Ativa da Fazenda Nacional de valor consolidado de até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), não será ajuizada. 6. Os dados probatórios mostram que o valor total das mercadorias apreendidas perfaz a cifra de R$3.105,00 (três mil, cento e cinco reais), consoante Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 17/19, o que demonstra que os impostos incidentes não ultrapassam o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 7. Revejo meu posicionamento até então adotado sobre o tema, forte na jurisprudência da Suprema Corte, que também se modificou, sedimentando a visão de que, permanecendo o réu na prática delitiva do descaminho com habitualidade, deixa de ser aplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor surrupiado aos cofres públicos. 8. É de todo recomendável considerar as diversas circunstâncias que cercam o delito, tais como a conduta social do agente, a reincidência e a habitualidade da conduta para sopesar a viabilidade da aplicação de citado princípio. 9. No caso dos autos, verifica-se a existência de outros inquéritos policiais e ação penal em andamento em razão do mesmo delito, razão pela qual não deve incidir o princípio da insignificância, restando mantida a sentença condenatória. 10. Não é possível agravar a pena com alusão ao desajuste na personalidade e na conduta social do acusado se tal avaliação se funda no registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento, como é o caso dos autos, visto que tal juízo choca-se com o princípio da presunção de inocência. Súmula 444 do STJ. 11. Não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea, vez que, apesar de o apelante ter confessado na fase policial em juízo, embora regularmente intimado, não compareceu à audiência para realização de seu interrogatório, tendo sido decretada sua revelia (fls. 266). 12. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena aplicada para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, no regime inicial aberto. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da sentença recorrida.(ACR 00114957320054036102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/09/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No caso, há fortes indícios de que os réus eram contumazes praticantes do crime de descaminho, em especial, na importação clandestina de cigarros estrangeiros.

Segundo consta, no dia 12/05/2009, a Polícia Federal de Presidente Prudente/SP iniciou atividades investigativas com o objetivo de apurar crimes de descaminho, contrabando, formação de quadrilha e corrupção ativa, inicialmente atribuídos a APARECIDO DE ALMEIDA (Cido Romão), Valdinei Romão dos Santos, José Roberto Cacheffo e Argemiro Cacheffo.

A operação policial foi denominada de "Operação Fumaça".

Diante da complexidade dos fatos investigados e da extensão geográfica da conduta criminosa que tocava vários municípios da região de Presidente Prudente, representou-se pela utilização da técnica investigativa da interceptação das comunicações telefônicas, o que possibilitou a identificação dos principais fornecedores, distribuidores, revendedores e transportadores de cigarros paraguaios introduzidos irregularmente no território nacional, mais especificamente, em cidades da região de Presidente Prudente/SP.

Constatou-se que os investigados tinham como única e exclusiva atividade a prática do descaminho de cigarros e eventualmente outros produtos oriundos do Paraguai. A mercadoria era adquirida de fornecedores do Estado do Paraná e de algumas cidades da região e transportada até o destino final através de veículos de passeio, com vistas a evitar eventual fiscalização ou atuação dos órgãos repressores.

As interceptações das comunicações telefônicas dos investigados possibilitaram a intervenção pontual dos policiais federais de Presidente Prudente, que lograram êxito em prender em flagrante, no dia 14/05/2009, José Antonio Gonçalves, principal fornecedor de cigarros paraguaios para Valdinei e APARECIDO.

Da mesma forma, no dia 16/05/2009, foram presos em flagrante Valdinei e Maria Nogueira da Silva, e, no dia 10/06/2009, Joaquim Teixeira Batista e Wellington Luiz da Silva Beira Santos.

Dando continuidade às investigações, é que se chegou ao flagrante do dia 02/07/2009, apurado nestes autos.

Concluiu-se, então, que APARECIDO DE ALMEIDA e EDSON LOPES FARIA integravam o grupo dos principais alvos da operação policial, podendo-se observar, pelos diálogos interceptados, que o comércio ilícito de cigarros era muito lucrativo, uma vez que contava com a atuação de várias pessoas no ramo, existindo, inclusive, certa concorrência comercial entre os fornecedores de tabaco paraguaio.

Pois bem, aliado ao detalhado relatório da Unidade de Inteligência Policial de Presidente Prudente (fls. 204/324), verifica-se que, quando do flagrante, foram encontrados em poder de SILVIO, SERGIO e APARECIDO DE ALMEIDA, além dos pacotes de cigarros paraguaios, anotações em papel referente à negociação dos mesmos, para diversos clientes (fls. 20/26).

Acrescenta-se, também, que, em sede policial, apesar de APARECIDO DE ALMEIDA e APARECIDO DE ALMEIDA JUNIOR terem negado envolvimento nos fatos, EDSON LOPES FARIA confirmou que intermediou a negociação dos cigarros paraguaios entre APARECIDO DE ALMEIDA e SILVIO BATISTA DE ALMEIDA, tendo este último, que inclusive já havia sido preso - meses antes - pela prática do mesmo crime, confirmado o envolvimento de seu irmão SERGIO BATISTA DE ALMEIDA nesta transação (fls. 07/15).

Como se vê, tudo indica que a atuação dos réus no comércio de cigarros estrangeiros não era uma novidade em suas vidas, tampouco uma aventura desastrosa, aparentando ser, na verdade, sua principal atividade laborativa.

Caso isso se confirme, a aplicação do princípio da insignificância não pode ser admitida, restando antecipada a decisão do Juízo "a quo" que absolveu os réus sumariamente.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, determinando a baixa dos autos à origem, para que o feito prossiga nos seus regulares termos.

É o voto.

CECILIA MELLO

Desembargadora Federal

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D.E.

Publicado em 18/09/2014

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007909-56.2009.4.03.6112/SP

2009.61.12.007909-8/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal CECILIA MELLO
APELANTE	:	Justica Publica
APELADO(A)	:	EDSON LOPES FARIA
ADVOGADO	:	SP123683 JOAO BATISTA MOLERO ROMEIRO (Int.Pessoal)
APELADO(A)	:	APARECIDO DE ALMEIDA
	:	APARECIDO DE ALMEIDA JUNIOR
	:	SILVIO BATISTA DE ALMEIDA
	:	SERGIO BATISTA DE ALMEIDA
ADVOGADO	:	SP119209 HAROLDO TIBERTO e outro
APELADO(A)	:	OS MESMOS
No. ORIG.	:	00079095620094036112 5 Vr PRESIDENTE PRUDENTE/SP

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. CIGARROS. HABITUALIDADE. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA REFORMADA.

1 - Trata-se de apreensão de 9.200 maços de cigarros de procedência estrangeira avaliados no total de R$ 3.510,00, com tributos iludidos no valor total de R$ 15.574, 73.

2 - Anota-se que cigarros de origem estrangeira internados irregularmente no território nacional são mercadorias cuja importação não é proibida. Proibida é a comercialização de cigarro nacional fabricado para exportação, de cigarro falsificado e de marca sem registro perante a autoridade sanitária brasileira.

3 - Para efeitos criminais, tratando-se de introdução de mercadoria alienígena não proibida, a carga tributária devida à União é composta pelo Imposto de Importação (II), cujo fato gerador é a entrada do produto estrangeiro no território nacional (artigo 19 do CTN); e pelo Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), derivado do desembaraço aduaneiro do artigo de origem estrangeira (artigo 46, I, do CTN). A COFINS e o PIS pertencem à classe das contribuições e não dos impostos, como expressamente delimita o crime do artigo 334, do Código Penal, o que proíbe as suas inclusões no cálculo, uma vez que não se admite para efeitos penais interpretação extensiva nem analógica, senão in bonam partem. Precedentes.

4 - Assim, o valor do imposto iludido pela ação do acusado, para fins penais, corresponde a R$ 14.601,60. Valor correspondente ao Imposto de Importação - II e Imposto Sobre Produtos Industrializados - IPI, consoante cálculo da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente/SP.

5 - Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal, como o Superior Tribunal de Justiça, entendem que é aplicável aos delitos de descaminho o princípio da insignificância, quando o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no caso, o valor de R$ 20.000,00, nos termos da Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, publicada em 26 de março de 2012.

6 - No entanto, referido princípio não pode ser reconhecido quando restar comprovada a habitualidade na prática desse crime, sob pena de se legitimar constantes condutas contrárias à lei penal. Tratando-se de conduta ilícita habitual, o desvio de comportamento deixa de ser ínfimo, mesmo que o valor do tributo seja menor que o patamar estabelecido como bagatela. Precedentes.

7 - No caso, há fortes indícios de que os réus eram contumazes praticantes do crime de descaminho, em especial, na importação clandestina de cigarros estrangeiros. Caso isso se confirme, a aplicação do princípio da insignificância não pode ser admitida, restando antecipada a decisão do Juízo "a quo" que absolveu os réus sumariamente.

8 - Recurso ministerial provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, determinando a baixa dos autos à origem, para que o feito prossiga regularmente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 09 de setembro de 2014.

CECILIA MELLO

Desembargadora Federal Relatora

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