Retroatividade benigna da Lei 14.230: o que dizer de decisões transitadas em julgado?

Conforme se extrai da exposição de motivos da Lei de Improbidade Administrativa [1], sua finalidade era combater "a nefasta cultura corrupta que malfere e malbarata os recursos públicos brasileiros" [2]. A vocação da lei nunca foi a penalização do inábil, mas do agente público corrupto, pelo que necessária a distinção entre ilegalidade e improbidade administrativa. Por isso, parte significativa do mundo jurídico reage ao expressivo volume de ações de improbidade, aduzindo que desacertos por vezes relatados, ainda que reais, não traduzem casos de improbidade, quando ausente a desonestidade do comportamento.

O cenário explica a reação que se materializa com as alterações recentemente promovidas na Lei de Improbidade, cujo ponto de partida é a delimitação mais precisa do que configura o ato ímprobo, o que por si só justifica a discussão sobre a retroatividade da lei, dado que mais benéfica sobretudo por afastar a modalidade culposa e tachar as situações que podem em tese improbidade por violação a princípios.

O Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador se correlacionam por exteriorizarem ambos a manifestação penalizadora do Estado e por integrarem o mesmo gênero, qual seja, o Direito Punitivo [7].

E, justamente para garantir que o poder de punir e o controle estatais se efetivem de maneira comedida, razoável e proporcional, sem que haja o sepultamento dos direitos fundamentais, o Estado democrático de Direito garante um arcabouço normativo de proteção individual que, por sua vez, alcança tanto o Direito Penal como o Direito Administrativo Sancionador. Não por outra razão, Francisco Zardo afirma que "os princípios e regras ditos de direito penal e que incidem sobre o direito administrativo sancionador são, a rigor, normas comuns ao direito punitivo do Estado, que se manifesta sob essas duas formas" [8].

As garantias e direitos que permeiam o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador têm como raiz comum a Constituição de 1988 e inúmeros são os princípios aplicáveis a ambos como a legalidade [9], a proporcionalidade, a individualização da pena, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal, a culpabilidade, a razoabilidade, a vedação à analogia in malam partem, a presunção de inocência e de não culpabilidade e, no que mais importa para o presente trabalho, a retroatividade benigna ou benéfica.

Expressamente, a Lei nº 8.429/92, em seu artigo 1º, §4º, incluído pela Lei nº 14.230/21, assevera que "aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador". Ainda que silente, esse haveria de ser o entendimento, pelas razões já apontadas. Nessa toada, por exemplo, já decidiu o TJ-MG, antes da edição da Lei nº 14.230/21, que "as sanções previstas na LIA inserem-se no Direito Administrativo Sancionador, e, dentro dessa perspectiva, aplicou determinados princípios gerais do Direito Penal e Processual Penal" [10].

A retroatividade benéfica é direito fundamental insculpido no artigo 5º, XL. Em que pese a literalidade constitucional, mediante uma interpretação constitucionalmente adequada, passou-se a compreender que a supracitada retroatividade não é exclusiva do Direito Penal, mas também do Direito Administrativo Sancionador [11].

Segundo o STJ, "o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcançam as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador" [12] e, no mesmo sentido, o TJ-MG, para quem "no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, se a norma posterior minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, tal norma deve retroagir para beneficiar o infrator" [13] e que "o grau de proximidade existente entre o direito administrativo sancionador e o direito penal autoriza seja estendida àquele todas as garantias inerentes a este último, dentre as quais a retroatividade da lei mais benigna prevista no artigo 5º, XL, da Constituição da República" [14].

Embora a alteração legal seja recente, os tribunais já foram acionados no sentido de aplicar os novos mandamentos da Lei nº 14.230/21 às ações de improbidade ajuizadas anteriormente à sua promulgação, com fulcro na retroatividade da lei posterior favorável. Após pesquisa jurisprudencial nos sítios oficiais de vários tribunais brasileiros, constatou-se que a jurisprudência, embora ainda incipiente, caminha no sentido do defendido nesta oportunidade, ao menos à época da elaboração do presente trabalho.

O TJ-PB acordou que "tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador" [15]. No mesmo sentido, o TJ-GO já afirmou que são aplicáveis "às sanções pelos atos de improbidade administrativa as garantias inerentes ao 'direito administrativo sancionador', dentre as quais se destaca a da 'retroatividade mais benéfica' (inteligência do artigo 2º, §4º da Lei nº 14.230/21, artigo 5º, XL, CF/88 e jurisprudência concernente)" [16].

Por sua vez, o TJ-SP proveu apelação para julgar improcedentes os pedidos em ação de improbidade administrativa, justamente "por força da superveniência da Lei nº 14.230/2021, aplicada ao caso concreto, cuja retroatividade é prevista em seu artigo 1º, §4º" [17], sendo que este último artigo se refere exatamente à aplicação das diretrizes do DAS no bojo das ações de improbidade administrativa. A mesma corte firmou na mesma esteira que "por se tratar de legislação superveniente própria do direito material sancionador (artigo 1º, §4º, da lei 8.429/92, com a redação atribuída pela lei 14.230/21), suas disposições devem ser aplicadas de imediato e, inclusive, retroativamente, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF/88)" [18] e também que a novel lei em comento "comporta aplicação retroativa por seu caráter sancionatório e por beneficiar o réu" [19].

A doutrina administrativista, ao menos em sua maioria, parece ter trilhado o mesmo caminho. Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Erick Halpern defendem "a possibilidade de aplicação retroativa das normas mais benéficas oriundas da reforma promovida pela Lei 14.230/2021 na LIA", justamente porque "o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, expressamente indicado no âmbito do Direito Penal (artigo 5º, XL, da CRFB: 'a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu'), seria aplicável no âmbito do Direito Administrativo Sancionador". Os mesmos autores afirmam que, caso existam em curso ações de improbidade administrativa que confrontem a Lei nº 14.230/21, "deverão ser extintos, com resolução de mérito pela impossibilidade jurídica do pedido acusatório" [20].

Mas uma questão se coloca: qual o efeito da alteração legal diante de decisões condenatórias transitadas em julgado? Evidentemente que no espaço deste artigo não é possível desenvolver à exaustão o tema. Mas cabem algumas pinceladas.

Nos termos do artigo 966, V, do CPC, é cabível rescindir a decisão de mérito que "violar manifestamente norma jurídica", sendo que uma das normas jurídicas é justamente, nos termos do atual artigo 1º, §4º, da Lei nº 8.429/92, a retroatividade da lei benigna, fruto da aplicação às ações de improbidade dos ditames e dos princípios do DAS, com amparo em todo o exposto nesta oportunidade.

Além disso, à luz dos princípios da razoabilidade e da isonomia, não afigura sensato e plausível que alguns continuem a sofrer os impactos das sanções, quando eventuais novos investigados, à luz da Lei nº 14.230/21, não mais serão condenados (ou nem sequer processados) caso pratiquem as mesmas condutas objeto da sentença condenatória. A lógica subjacente a tal raciocínio é a mesma aplicável aos casos de abolitio criminis em seara penal, quando mesmo a coisa julgada é relativizada para alcançar aqueles condenados por condutas que, hoje, são atípicas; e é a mesma pelo fundamento inicial deste trabalho.

De todo modo, reconhecemos que a questão não é simples. Se de um lado a possibilidade do ajuizamento da ação rescisória ora defendida privilegia a retroatividade benigna, direito fundamental de raiz constitucional, de igual modo a coisa julgada, corolário da segurança jurídica, é também valor constitucionalmente protegido que não pode ser ignorado. É o caso, pois, para alguns, de colisão entre princípios e direitos fundamentais, a ser vislumbrado sob o prisma da técnica da proporcionalidade, mediante sopesamento a ser realizado pelo Poder Judiciário, quando do julgamento e da fixação de teses.

Aliás, diante da certa repetição de processos afetos à temática, somada ao risco à isonomia e à segurança jurídica que entendimentos jurisdicionais diversos podem causar, o ideal é que a questão do cabimento da ação rescisória ora posta seja decidida e consequentemente uniformizada em sede de IRDR — quando houver efetiva repetição de processos, porque é descabido o referido incidente preventivo —, nos termos do artigo 976 e seguintes do CPC ou de afetação de recursos especiais e extraordinários repetitivos quando houver a efetiva repetição de demandas, nos termos do artigo 1.036 do mesmo estatuto.

Caso não haja uma efetiva multiplicidade de casos, ainda assim, face à grande repercussão social do tema, pode ele também ser objeto de incidente de assunção de competência (IAC), nos termos dos artigos 947 e seguintes da Lei nº 13.105/15, igualmente visando a resguardar a isonomia e a segurança jurídica, mediante a uniformização do entendimento dos tribunais, como exige o artigo 926, caput, da mesma lei.

É importante buscar a pacificação de entendimentos, porque situações jurídicas idênticas não podem ser tratadas como se diversas fossem, sob pena de violação à isonomia, à segurança jurídica e à própria credibilidade da função jurisdicional.