Patologias do ativismo judicial descalibrado em matéria de improbidade

O Direito Administrativo está em ebulição. Boa parte das discussões atuais de grande envergadura no Congresso Nacional está relacionada ao ramo. A busca por mais eficiência e menos corrupção eclodiu na edição de diferentes diplomas legais recentes, tais como a Lei das Estatais (Lei 13.303/16), a Lei do Programa de Parceira de Investimentos – PPI (Lei 13.334/16) e a recentemente aprovada Lei da Segurança para a Inovação Pública (Lei 13.655/18), que altera a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei 4.657/42). Na mesma linha, encontram-se hoje na pauta do Legislativo temas como o novo sistema de licitações e contratos da administração pública (PL 6.814/17), a lei geral das agências reguladoras (PL 6.621/16) e a reforma da lei de improbidade administrativa (a ser desenvolvida pela comissão de juristas da Câmara dos Deputados, presidida pelo ministro Mauro Campbell).

Assim nos encontrávamos também em outro momento histórico. No início da década de 1990, em razão dos escândalos de corrupção majoritariamente envolvendo o então presidente, foi editada a Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei 8.429/92), com o objetivo de fomentar o controle e a moralidade pública. A partir daí, começou a se formar o que atualmente podemos denominar de “Sistema Legal de Defesa da Moralidade”, acrescido pela parte penal da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (artigos 90 et seq. da Lei 8.666/93); pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011); pela Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/2010); pelos artigos 312 et seq. do Código Penal, que disciplinam os crimes praticados contra a administração pública; e pela Lei Anticorrupção[1] (Lei 12.846/2013).

Os resultados, contudo, não corresponderam às expectativas. Nos últimos anos, os escândalos de corrupção ganharam proporções cada vez maiores. Esse cenário levou a um ativismo judicial marcado pelo caráter persecutório, que se utiliza da aplicação demasiadamente extensiva de dispositivos da LIA para fazer valer seus ideais de justiça. Ao contrário do que se pretendia, essa postura acaba por impactar negativamente na eficiência da administração pública, nos custos da contratação e na segurança jurídica, pilares de sustentação a uma boa gestão pública.

Não há dúvidas de que a LIA é importante instrumento no combate à corrupção, nem tampouco de que contempla mecanismos aptos a produzir efeitos nas esferas de agentes públicos e privados. Todavia, deve-se manter em mente que a principal intenção do legislador foi criar um meio de apurar e responsabilizar as irregularidades cometidas dentro do próprio sistema. A responsabilização do chamado terceiro beneficiário (extraneus) por ato de improbidade administrativa perfaz-se, na dicção da lei, no que lhe couber (artigo 3º da LIA). É excepcional e restritiva, portanto. Contudo, assim como se passa em relação a muitos gestores, esses particulares também vêm sofrendo as consequências da subsunção descuidada das sanções previstas na LIA. Na prática, o regime punitivo que lhes tutela migrou da excepcionalidade para a responsabilidade solidária do particular.

A responsabilização do terceiro beneficiário tem fundamento no artigo 3º da LIA, que possibilita a responsabilização daquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato ímprobo, ou mesmo que dele se beneficie direta ou indiretamente. Não enseja, no entanto, que uma vez concluído o inquérito civil sem a comprovação convicta do envolvimento do particular, em específico, em uma dessas condutas, todos aqueles investigados sejam descompromissadamente lançados na condição de réus em ação de improbidade, com todas as constrições legais que podem daí advir.

Com efeito, tanto se trata de responsabilidade excepcional que o Superior Tribunal de Justiça, em diferenciação ao que ocorre com os agentes públicos, já se manifestou pela impossibilidade de um particular figurar sozinho no polo passivo da ação de improbidade[2]. Isso porque a responsabilização do terceiro depende da prévia responsabilização do agente público que deu causa ao ato de improbidade. É o que se poderia denominar de responsabilidade subordinada do terceiro beneficiário.

Em segundo lugar, além de responsabilizar o agente público, em regra, a LIA visa combater exclusivamente atos de improbidade. Nesse viés, é fundamental atentar para o fato de que sua ratio legis diz respeito ao combate à corrupção, e não à má gestão da máquina pública, pura e simples. Não se pode punir a todos indistintamente. A comprovação do “dolo” (ou má-fé) do agente é condição essencial para a configuração do ato de improbidade administrativa. Atualmente, tal disposição encontra amparo inclusive na nova redação do artigo 28 da LINDB. Em outras palavras, a lei não visa punir o gestor descuidado, mas o desonesto, o corrupto, o malfeitor. E nunca podemos nos afastar desse caminho. É sempre preciso revisitarmos esse raciocínio quando da aplicação da norma, sob pena de impormos punições gravosas e desproporcionais a agentes públicos que não agiram de má-fé.

É bom que se diga que nada disso significa que o agente descuidado que infringe normas de caráter administrativo ou causa prejuízos ao poder público não será responsabilizado. Ele será, mas com a incidência de uma responsabilidade administrativa proporcional à sua atuação. Por exemplo, não se pode punir um agente público que retira documentos ou objetos da repartição onde trabalha, sem prévia autorização, com responsabilidade administrativa por ato de improbidade; tampouco se pode responsabilizar apenas disciplinarmente o agente que se apropria de patrimônio público.

Ora, se é exigido o dolo do gestor ímprobo, com muito mais razão e empenho deve-se comprovar o dolo do agente privado para puni-lo por ato de improbidade. Por essa razão, vem prevalecendo o entendimento segundo o qual a responsabilização do terceiro beneficiário por ato de improbidade (extraneus) é predicadora da comprovação do elemento subjetivo (o dolo ou a culpa grave)[3] do agente (artigo 28 do Decreto-Lei 4.657/42). É inadmissível responsabilizar um agente privado por sua atuação descuidada ou mesmo omissa, com base apenas em sua função ou emprego, sob pena de se estar aplicando ao caso verdadeira responsabilidade objetiva[4]. Tal como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ostenta, a comprovação se torna ainda mais necessária no caso do terceiro beneficiário[5].

Em matéria de improbidade, o ativismo judicial descalibrado revela duas faces patológicas de uma mesma moeda: a face pública, que desemboca no medo de decidir e assumir riscos por parte dos gestores, fazendo quedar as canetas e secar os carimbos; e a face privada, que resulta no afugentamento de fornecedores e parceiros privados de qualidade, ou no aumento do “prêmio” exigido para permanecer se arriscando em meio a um sistema de incentivos que muitas vezes assume contornos irrefreáveis. É preciso repensar o tema sob essas considerações, fomentando um controle mais responsável, capaz de inverter o sentido em que a roda tem girado.