A função normativa da administração pública e a Lei 13.655/2018

Por muito tempo, e até bem pouco, só se concebia a atuação da administração pública por intermédio de atos unilaterais, praticados por agente dotados de competência, que exerciam o poder extroverso em estrito cumprimento de um dever legal — o qual só seria controlável no que toca aos seus aspectos formais, com base num viés retrospectivo (backward-looking). Nesse quadrante, o particular era mero coadjuvante da produção de um ato que, malgrado lhe afetasse, se consumaria no âmbito interno da burocracia. Porém, assim não mais se passa. A prescrição do artigo 5º, LV, da CRFB espraia seus efeitos para além da garantia ao devido processo legal, qualificado pelo exercício do contraditório e da ampla defesa. De rigor, o dispositivo constitucional obriga que todo e qualquer ato administrativo (inclusive os de efeitos normativos) seja praticado num ambiente permeado pela processualidade administrativa[1].

Indo em reforço a este momento, que tem por base a CRFB, é bem-vindo o artigo 29 da Lei 13.655/2018 (Lei da Segurança para a Inovação Pública). Por sua prescrição “em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão”. Cuida-se de prescrição que institui o dever-poder de que os processos normativos sejam permeáveis pelos administrados que serão colhidos por seus efeitos. Mais que isso, confere uma racionalidade à função normativa da administração, de modo que ela não seja referenciada, apenas, por balizas ex ante (fundamento legal), mas por um olhar prospectivo (foward-looking), mediante o qual serão aferidos os impactos, equilibrados interesses e comparadas alternativas[2].

Não se trata de prescrição novidadeira. O ordenamento jurídico está permeado de dispositivos que exigem a motivação do atuar administrativo. A Lei 9.794/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal) — que não distingue os atos administrativos de natureza concreta e os de natureza normativa — contém um racional predicador de uma motivação qualificada das manifestações de vontade administrativa (artigo 2°, VII, VIII, 50, I e II). Ademais disso, o referido normativo impõe que a formação do ato normativo seja permeada pela manifestação dos interessados (artigo 3°, III)[3]. Cuida-se de exigências de processualização que, no ordenamento jurídico, se espraiam, inclusive, para propostas de normativos que consubstanciam a função de polícia administrativa (artigo 78, parágrafo 1°, do Código Tributário Nacional).

Claro que o dispositivo em comento não se aplica, indiscriminadamente, a todos os atos normativos da administração. A racionalidade decisória exigida pela Lei 13.655/2018 interditaria tal interpretação. Temos que tal possibilidade de permeabilidade de interesses dos interessados só deverá ter lugar em normativos que colidam com a esfera de direitos dos administrados (a exemplo de um normativo que interdite a exploração de uma substância que é o insumo principal de uma indústria). Daí que tal faculdade não incidirá no procedimento normativo de atos intestinos, a exemplo de atos de organização administrativa.

De outro lado, o dispositivo que ora se comenta caminha na firme trilha da incorporação de institutos de origem anglo-saxônica ao nosso ordenamento jurídico, de tradição romanística[4]. Especificamente, da doutrina norte-americana da hard look, de acordo com a qual se predica que a entidade administrativa, com função normativa, demostre a relação entre as razões que norteiam a edição da proposta de normativo e as evidências relevantes para a análise do problema que ele terá o desiderato resolver (consolidada em Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.2d. (D.C. Cir. 1976). Naquele país, o devido processo legal se presta, justamente, a compatibilizar o exercício da função normativa estatal com os interesses dos administrados — de acordo com a disciplina prevista no APA – Administrative Procedure Act, de 1946. Daí porque a Suprema Corte construiu diversos precedentes, por intermédio dos quais consagrou o dever de manifestação (hearing) dos agentes que teriam os seus direitos afetados pelo exercício da regulação. Nesse quadrante, digno de nota é o precedente Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976), por meio do qual aquela corte consagrou o entendimento de que a extinção de um direito de um particular só poderá ser levada a efeito após a sua oitiva[5].

Outra consequência dessa teoria é a de ampliar o espectro do controle dos atos normativos da administração pública para além dos seus aspectos formais. É dizer, tal doutrina é vocacionada a submeter a função normativa da administração a um controle dos motivos incompletos (que interditam a seleção das evidências de fato e de direito durante o processo normativo) e dos motivos incorretos (que impedem a adequada avaliação de todas variáveis que justificam a normatização). Tal não importa dizer que, a partir da vigência do artigo 29 da Lei 13.655/2018, seja autorizado que o controlador se imiscua na avaliação das variáveis que foram analisadas no âmbito do processo normativo. Na verdade, o espectro de controle deverá ficar circunscrito à aferição da existência, da motivação e da congruência das variáveis que conferiram racionalidade ao processo normativo. Por essa razão, a parte final do dispositivo obriga a que as contribuições sejam consideradas na decisão. O fato é que o artigo 29 da LINDB, além de estar em plena consonância com o ordenamento jurídico pátrio, criará incentivos para o advento de uma função normativa da administração responsiva e norteada por viesses prospectivos e consequencialistas.