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Academia de Polícia

Ejacular em público só é importunação na cultura do estupro

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Há duas semanas as redes sociais foram inundadas com a notícia de que um homem que havia ejaculado em uma mulher no transporte público teria sido preso por crime de estupro e o magistrado da audiência de custódia judicial entendeu o comportamento de se masturbar em local público, e em seguida, ejacular em uma mulher é a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, artigo 61 da Lei de Contravenções Penais e não o crime de estupro, artigo 213 do Código Penal, o que causou grande repercussão negativa na opinião pública.

Será mesmo que a Lei 12.015/2009, que reformulou os crimes contra a dignidade sexual da pessoa não teria previsto um comportamento que tutelasse a dignidade da sexualidade no contexto ocorrido no ônibus? Ou a decisão do magistrado teria incorrido em mais um reflexo da cultura machista de menor proteção das vítimas de gênero feminino?

Não olvidemos, por oportuno, que de forma recorrente somos obrigados a nos deparar com os frutos desta cultura banalizadora da dignidade sexual feminina, que se opera em diversos níveis sociais, como ocorreu quando um promotor de justiça que afirmou a uma vítima menor de idade, abusada sexualmente pelo pai, de que se ele, promotor de justiça, pudesse pediria a prisão dela[1], por ser a real culpada e não vítima.

Já foi noticiado, também, a prisão de um analista de sistemas e residente em condomínio de alto padrão, por armazenamento de imagens de pornografia infantil. Os indícios são de que ele cooptava crianças pela internet e as convencia ao lhe passar suas imagens em cenas pornográficas enquanto mantinha conversa, no caso, uma menina de 10 anos de idade[2].

Ainda, nesta toada, também foi preso um coronel da Polícia Militar, reformado, por abuso sexual de criança de 2 anos de idade, que foi entregue a ele, por uma mulher de 23 anos[3].

Como se pode perceber, a ausência de inibição das condutas do ejaculador e de tantos outros que aviltam a dignidade sexual de meninas e mulheres também desafiam o senso moral de qualquer inteligência mediana, ainda que provocados por questões que podem gravitar em torno de aspectos de saúde mental ou até cultural, retrata em verdade o Id e o superego de cada um. Em todos eles, o superego ou será constatado diminuto ou realmente o autoriza, sem nenhum senso de repulsa moral, produto não somente da cultura patriarcal, como também, fruto de um processamento cultural de que o Estado deva interferir na sexualidade sob o aspecto moral e religioso, e não no respeito à dignidade sexual da pessoa humana.   

Esta carga culturalmente paternalista, consequentemente, machista fica clara quando o legislador, brasileiro, ao longo do tempo, elabora o conceito de “mulher honesta”, empregada desde as Ordenações Filipinas. No Livro V, das Ordenações Filipinas, advindo de D. Afonso IV, descrevia os delitos onde podemos encontrar expressões como “mulher honesta” e “viúva honesta”:

Na lei penal seguinte, o Código Criminal do Império de 1830, entre os “crimes contra a segurança da honra” havia o artigo 222 que tinha a seguinte redação: “ter cópula carnal por meio de violencia ou ameaças, com qualquer mulher honesta”, repetindo o termo o artigo 224: “Seduzir mulher honesta, menor dezasete anos, e ter com ella copula carnal.”, prevendo, ainda, no art. 225 isenção de pena em caso de casamento com as vítimas.[1]

Saindo do Império e caminhando para a República, o código seguinte, o Decreto 847 de 1890, editado pelo Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brazil General Manoel Deodoro da Fonseca, Sob o “Título - Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor”, inaugurava o “Capítulo I – Da violência carnal”, destacam-se o art. 266 que possuía como elementar do tipo a “depravação moral” e o art. 268, “estuprar mulher virgem ou não, mas honesta”. [2], seguindo assim até a consolidação das leis penais, Decreto 22.213 de 1932.

Por fim, o Código Penal de 1940 continuou a empregar a expressão “mulher honesta”, tendo sido repetido este termo no Decreto-Lei 1.004 de 1969, conhecido de Código Penal de 1969, projeto de Nelson Hungria, revogado ainda na vacatio, pela Lei 6.578/78, mantendo-se a vigência da elementar “mulher honesta” nos artigos 215 e 216, até sua supressão total pela Lei 11.106/05.

O presidente da Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Penal de 1969, Nelson Hungria (Hungria e Lacerda, 1980, p. 150), lecionava que mulher “Desonesta é a mulher fácil, que se entrega a uns e outros, por interesse ou mera depravação (cum vel sine pecúnia accepta)”

Como se percebe, o objetivo da norma era tutelar à moral e não a dignidade da pessoa, seja que seio social pertencesse a mulher. Verifica-se maior o grau de interferência do Estado em uma política segregacionista, resultado de uma cultura pautava exclusivamente na conduta machista que o legislador representava, estabelecendo uma relação de dominação entre a moral que o poder dominante (patrimonialista) dita em detrimento da sexualidade de pessoas que não se adequavam à cultura social reinante, denotando a total ausência de proteção contra a violência sexual do gênero feminino, bem como de outras minorias, promovendo-se, consequentemente, uma cultura sexista, na qual concorre para a visão da mulher e da criança como algo a serviço do homem. Assim,

“(...) a oferta do corpo feminino para a realização dos desejos masculinos é vista com naturalidade e sua aceitação pelo homem é esperada, ainda que caiba à mulher o papel de se “preservar”. A “pureza” sexual feminina é mitificada, enquanto que o apetite sexual masculino é estimulado.”[4]

O legislador, após o relatório da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre violência sexual, então, pela primeira vez em 2005 e 2009 se debruçou sobre os crimes sexuais sob a perspectiva adequada, qual seja a dignidade da pessoa humana e sua correspondente sexualidade.

Nesta feita, para a proteção do bem jurídico dignidade sexual, em especial, após as necessárias transformações trazidas pelas Leis 11.106/05 e Lei 12.015/09, ao Código Penal, salutar o questionamento: É necessário o contato físico do agente na vítima para a violação de dignidade sexual? Seria o contato físico aquele tradicionalmente albergado pela cultura patriarcal de 1940? Não às duas perguntas.

A título de exemplo, alguns comportamentos tidos como atos de convencimento para satisfação lasciva, tipicamente característicos de atos preparatórios para a prática de atos libidinosos com um adulto, não enseja infração penal, porém é previsto como crime, quando praticado contra criança, conforme art. 241-D da Lei 8069/90. Outro exemplo é o art. 218-A, do CP, que pune a prática de qualquer ato libidinoso na presença de menor de 14 anos, para satisfazer lascívia própria ou de outrem. Em nenhum desses dois casos, para se tutelar a dignidade do desenvolvimento da sexualidade é necessário o contato físico, portanto, hodiernamente, o conceito de proteção àquele bem jurídico, não pode mais ser tratado como já fora pelas normas antigas à 2005 e 2009.

Isto significa dizer, o legislador pode graduar a ofensa ao bem jurídico dignidade sexual, sem que isso signifique contato físico seja com ou sem intermédio da violência.

Necessário contextualizarmos a abrangência da elementar “ato libidinoso”, como elementar de diversos crimes contra a dignidade sexual. Segundo a doutrina (Bittencourt, 2012, vol 4, p. 94):

“Ato libidinoso, por fim, é todo ato carnal que, movido pela concupiscência sexual, apresenta-se objetivamente capaz de produzir  a  excitação  e  o  prazer  sexual,  no  sentido  mais  amplo,  incluindo, logicamente, a conjunção carnal. São exemplos de atos libidinosos, diversos da conjunção carnal, a fellatio in ore, o lesbianismo, o cunnilingus, o pennilingus, o annilingus, a sodomia etc.”

Delmanto (2002, p. 114), além do ato libidinoso, explicita o entendimento, ainda majoritário, sobre a contemplação lasciva:

“Ato libidinoso é o ato lascivo, voluptuoso, que visa ao prazer sexual. (....), costuma-se considerar necessário que haja contato corporal no ato libidinoso. Quanto à contemplação lasciva, as opiniões se dividem: a. não configura (H. Fragoso, Lições de Direito Penal — Parte Especial, 1962, v. II, p. 498); b. configura (Magalhães Noronha, Direito Penal, 1995, v. III, p. 125). Entendemos mais acertada a primeira posição.”  

Por fim, para não restar dúvidas, ao menos, quanto ao entendimento majoritário (Gonçalves, 2011, p. 515):

“Prevalece o entendimento de que a simples conduta de obrigar a vítima a tirar a roupa, sem obrigá-la à prática de qualquer ato sexual (contemplação lasciva), configura crime de constrangimento ilegal. Argumenta-se que o ato de ficar nu, por si só, não é ato libidinoso.”

Como se percebe pelas citações dos autores mencionados há certa inclinação da doutrina em entender como necessário o contato físico para a caracterização do ato libidinoso, inspiração, ainda, com base na legislação antiga.

No entanto, após o advento da Lei 12.015/09, em especial, após a tipificação do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), percebemos nova inquinação da doutrina e da jurisprudência, adotando entendimento no sentido oposto, ou seja, de que se dispensa o contato físico para a caracterização do ato libidinoso.

Em decisão de agosto de 2016 da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RHC 70.976/MS (2016/0121838-5), ratificou o conceito utilizado em decisão denegatória de HC de acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS), entendendo que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido, como ocorreu no caso concreto na qual uma criança foi forçada a se despir para a apreciação de terceiro.

Portanto, determinar, com ou não consentimento do menor de 14 anos, com emprego ou não de violência ou grave ameaça a se despir e ficar desnuda à frente de alguém para satisfação de sua lascívia é considerado um ato libidinoso, ficando dispensado contato físico para isso.

Assim também vem lecionando a doutrina, Masson (2014, p. 825) e Cunha (2016, p 460), ex vi:

 “De acordo com a maioria da doutrina, não há necessidade de contato físico entre o autor e a vítima, cometendo o crime o agente que, para satisfazer a sua lascívia, ordena que a vítima explore seu próprio corpo (masturbando-se), somente para contemplação (tampouco há que se imaginar a vítima desnuda para a caracterização do crime- RT 429/380).”

Ainda complementa Rogério Greco, reportando-se ao escólio do professor Luiz Régis Prado, algumas das condutas que configuram ato libidinoso (Prado, apud, Greco, 2015, p. 601), como:

[...]a masturbação; os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros.

Não obstante a uniformidade de entendimento doutrinário quanto a dispensa de contato físico do criminoso com a vítima, contudo, no crime de estupro, por exemplo, é necessário a subjugação da vítima, mediante violência ou grave ameaça, para que ela se masturbe, no intuito do agente satisfazer sua lascívia pela simples contemplação, face a elementar “praticar” “ato libidinoso”.

Verifica-se com as lições acima que o necessário é o “envolvimento corpóreo da vítima” no ato libidinoso, seja com o criminoso, seja nela mesma, com suas próprias mãos ou quaisquer outros recursos físicos. Será considerado ato libidinoso, por exemplo, a automasturbação, quando praticada por adulto na presença de menor de 14 anos (Gilaberte, p. 83), consoante os atuais posicionamentos doutrinários e decisão do STJ.

É importante ressaltar que o ato de se masturbar em transporte público configura o delito do art. 233 do Código Penal, por ser considerado um ato obsceno praticado em local público. Desta forma, se uma pessoa ao praticar este ato obsceno em local público e ejacular sem intenção em alguém, não poderá ser punido por aspergimento culposo, relevando-se verdadeiro exaurimento do próprio ato.

Contudo, quando alguém se masturba direcionando a ejaculação para a pessoa na qual se deseja sexualmente e a atinge com sémen, é plenamente possível se falar em envolvimento corpóreo da vítima, contudo, de inopino, equivalente a um elemento surpresa (Sannini, 2017), recurso esse que impede a livre manifestação da vítima, elementar que se adequa ao art. 215 do Código Penal, à semelhança do “golpe pelas costas”, que caracteriza a qualificadora prevista no art. 121, §2º. IV do CP.

Na redação antiga do art. 215 era exigido que a vítima fosse induzida, o que foi retirado com a redação atual resultando no verbo “ter”, que significa desfrutar, fruir, ou usufruir, “ato libidinoso com alguém”, “mediante fraude ou outro meio” que impeça a “livre manifestação da vítima”, não se confundindo esta interpretação analógica com qualquer outro recurso semelhante à fraude, sob pena de se transformar o acréscimo trazido em 2009 palavras inúteis. Para isso, bastaria manter a expressão “fraude” (Cabette, 2017).

Nos parece desnecessário buscar justificativas (i)morais para se punir alguém pela conduta de ejacular em outra pessoa, pois a dignidade sexual já se encontra devidamente tutelada, cuja correção deveria ser somente na cultural banalização da dignidade sexual feminina. Bastava o dispositivo fazer menção à “violação sexual”, retirando a expressão “mediante fraude”. Simples assim.

 

Referências:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Disponível: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/495950834/ejaculacao-no-rosto-de-inopino-tipificacao-penal-e-o-perigo-de-uma-ejaculacao-precoce-da-doutrina-dos-operadores-do-direito-e-do-legislativo?ref=topic_feed. Acesso em 11/09/2017.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 8ª ed. Salvador: JusPODIVM.

DELMANTO, Celso. [et al] Código penal comentado. 6ª. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

HUNGRIA, Nelson e LACERDA, Romão Côrtes de. Comentários ao Código Penal. Vol. VIII. Arts. 197 a 249. Rio de Janeiro: Forense.

GILABERTE, Bruno. Crimes contra a dignidade sexual. Rio de janeiro: Freitas Bastos.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2011.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, vol. III, 10ª ed. Niterói, RJ: Impetus.

MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2014. p. 825

NETO SANNINI, Francisco. Estupro ou importunação ofensiva ao pudor? Revista Canal Ciências Criminais. 01/09/2017. Disponível:  <https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-importunacao-ofensiva-pudor/>. Acesso em 11/09/2017.


[1] Disponível no site do governo: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>, acesso em 13/08/2016.

[2]Disponível no site do governo: < http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>,  acesso em 13/08/2016.

[1] http://portal-justificando.jusbrasil.com.br/noticias/382418368/se-tu-fosse-maior-de-18-eu-ia-pedir-a-tua-preventiva-agora-pra-te-estuprarem-la-afirma-promotor

[2] http://extra.globo.com/casos-de-policia/analista-de-sistemas-preso-suspeito-de-pedofilia-na-barra-20102492.html

[3] http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2016/09/policia-prende-suspeita-de-entregar-crianca-coronel-preso-por-pedofilia.html

[4] ANDI. O Grito dos Inocentes: os meios de comunicação e a violência sexual contra crianças e adolescentes. Coord. Veet Vivarta. São Paulo: Cortez, 2003. P. 50

 é delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro, doutorando em Direitos Humanos na Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina), professor de Processo Penal da Emerj, da graduação e pós-graduação de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estacio de Sá (RJ) e do curso CEI. Membro da International Association of Penal Law e da Law Enforcement Against Prohibiton.

Revista Consultor Jurídico, 12 de setembro de 2017, 12h32

Comentários de leitores

9 comentários

Desonestidade intelectual?

Phoenix Naruhodou (Serventuário)

Com o perdão da forte acusação, seria interessante o articulista apontar por que associar um evento isolado - a saber, a fúria desmedida mas compreensível de um promotor que se achou enganado em um delicado caso de estupro cometido pelo próprio pai.
Ao que consta do mesmo link, o promotor proferiu aqueles terríveis e escabrosos impropérios, sim, mas não de maneira totalmente divorciada dos fatos a ele apresentados. Se ele, enquanto promotor da justiça, descobre que foi enganado (que o estupro não ocorreu) e, em razão desse engano, promoveu a injustiça (um aborto fora das condições expressamente previstas na lei), nada mais esperado que ele ficasse no mínimo desapontado. Isso não o isenta da sua falta de tato, mas definitivamente não é uma narrativa que corrobora a tese do articulista de uma "cultura do estupro".

Falando em "cultura do estupro", a cultura do estupro prisional, a qual invariavelmente atinge muito mais homens, não parece ser uma grande preocupação do articulista, e quiçá nem do meio jurídico brasileiro. Homens, por vezes inocentes, lançados em masmorras medievais, contraem doenças venéreas, não são devidamente indenizados pelo estado, e dificilmente rendem reportagens tão loquazes quanto este caso do ejaculador do coletivo. Por outro lado, a fala descontrolada de um promotor é considerada prova cabal de que "mulheres são menos protegidas" na nossa "cultura machista".

É um erro deixar que a ideologia nuble a compreensão da realidade.

Machismo - a Palavra-Coringa

Phoenix Naruhodou (Serventuário)

"...cultura machista de menor proteção das vítimas de gênero feminino"

Como diria o personagem Deadpool, em um trecho do filme homônimo, machismo é um termo muito fluido: se o Deadpool batesse na mulher, ele seria machista em razão de sua posição supostamente superior de homem branco cis hétero privilegiado, mas se ele se abstivesse de bater, seria machista porque a estaria tratando de forma diferenciada baseado unicamente em contingência de gênero.

Será que o gênero feminino é de fato o menos protegido? Qualquer olhada rápida no mundo mostra-nos algo diferente:

Mulheres perfazem menos de 10% das vítimas fatais de homicídio, e mesmo assim não existem leis que punam de forma diferenciada o homicídio de pessoas do gênero masculino.
Este "machismo", tratar mulheres diferente de homens somente por serem de determinado gênero, deve ou não ser combatido?

Homens lotam as cadeias (e ainda mais com medidas inconstitucionais como a prisão em segunda instância), mas mulheres são agraciadas com indultos em virtude de gênero - medidas essas promulgadas por homens, diga-se de passagem.
Este "machismo", tratar mulheres diferente de homens somente por serem de determinado gênero, deve ou não ser combatido?

Uma decisão judicial no Rio de Janeiro determinou que a raspagem das cabeças dos presos homens não lhes feria a dignidade, e ao mesmo tempo afirmou que mulheres não precisam ter o cabelo raspado por serem "naturalmente mais asseadas". Vamos levar em conta que estamos falando de prisões precárias, aonde as mulheres se veem obrigadas a usar miolo de pão como absorvente menstrual. Isso, por algum acaso, é "asseio natural"?
Este "machismo", tratar mulheres diferente de homens somente por serem de determinado gênero, deve ou não ser combatido?

Do crime ao mimimi

Alexandre S. R. Cunha (Economista)

Quem diz que existe uma "cultura do estupro" no Brasil deveria assistir ao filme "Toilet", uma produção indiana. Ou procurar saber mais sobre aquele país - assim como sobre a cultura em alguns países da África e do Oriente Médio.
P.S. Um ou outro aqui deveria ler "Dorothy, Palocci, Lula e o planeta Clarion", artigo do José Padilha publicado em O Globo.

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