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Guerra fiscal

ICMS está "desfigurado" e acaba vitimando contribuinte, diz tributarista Sacha Calmon

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O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços está “completamente desfigurado”. E a principal responsável por essa situação é a guerra fiscal entre os estados. Nessa batalha, a Constituição é constantemente ignorada, e as vítimas são os contribuintes, que acabam tendo de arcar com os benefícios concedidos a empresas.   

Para Sacha Calmon, ICMS deveria ser federal ou, pelo menos, ter alíquota única.

Essa é a análise do tributarista Sacha Calmon, sócio do Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados. Em palestra no Rio de Janeiro durante seminário promovido na semana passada pela Associação Brasileira de Direito Financeiro sobre as principais controvérsias geradas pelo ICMS nos 20 anos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), o advogado afirmou que tal imposto “não existe mais”. Primeiro porque ele não é neutro, pois passou a ser instrumento fiscal dos estados. Segundo, porque a cumulatividade foi superada; e o valor adicionado passou a ser presumido, não real.

Assim, o ICMS ficou “disfuncional”, disse Calmon, que também é professor das universidades federais do Rio de Janeiro e de Minas Gerais. “[O imposto] Não cumpre seus objetivos, nem arrecadatórios nem incentivatórios.” Isso ocorre, a seu ver, devido ao espírito dos brasileiros, “que primam pela desorganização, pelo respeito aparente à Constituição e às leis, mas que vão adaptando a tributação aos interesses do poder de tributar”.

De acordo com o advogado, os governadores usam o pretexto de estimular o desenvolvimento econômico nas regiões que administram para desrespeitar a Carta Magna e conceder incentivos fiscais de ICMS.

Mas como nenhum estado quer sair perdendo, aquele que recebe a mercadoria acaba glosando (suprimindo) do contribuinte o crédito vindo de outro ente da federação, apontou Sacha Calmon. Ao fazer isso, ressaltou, o Fisco está violando o direito subjetivo de natureza constitucional do contribuinte de creditar-se do ICMS dos produtos que adquiriu, pois não cabe a ele investigar se há incentivo fiscal. Contra essa cobrança indevida, cabe mandado de segurança, avaliou o professor, acrescentando que o contribuinte tem direito à restituição das quantias que tiver pago.

Modelo equivocado
Na visão de Sacha Calmon, o ICMS deveria ser um tributo federal, não estadual, uma vez que tem natureza nacional. Ainda que esse não fosse o caso, seria preciso que esse imposto tivesse uma alíquota única em todas as unidades da federação, opina. Somente assim, para ele, o ICMS seria neutro.

Uma forma de evitar que estados mais pobres fossem prejudicados se não pudessem oferecer incentivos fiscais, segundo Calmon, seria criar uma câmara de compensação. Esse órgão, que existe na Alemanha, por exemplo, balanceia a distribuição de recursos arrecadados pela circulação de mercadorias e serviços de forma a não fortalecer nem enfraquecer demais as regiões.

Além disso, o tributarista defendeu que os incentivos a empresas deveriam ser dados em dinheiro, e não em isenções fiscais. Com isso, não haveria distorções fiscais em outros estados decorrentes daqueles benefícios.

Fora do cálculo
O Supremo Tribunal Federal decidiu na semana passada que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes.

Advogados tributaristas elogiaram a decisão, afirmando que ela aumenta a segurança jurídica. Para Sacha Calmon, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional. “A base de cálculo tem que refletir o fato gerador. Não pode ter como base outro imposto. Isso é um estrupício.”

Por outro lado, o ministro do STF Gilmar Mendes, voto vencido na discussão, disse que “tudo leva a crer que as consequências deste julgamento serão desastrosas para o país”. De acordo com o ministro, a decisão foi uma demonstração de “hipertrofia do controle judicial”. Segundo ele, o Supremo, com a tese, estendeu os limites do conceito constitucional de faturamento para adequá-lo à tese que implique em redução do imposto.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2017, 15h25

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