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Teoria importada

Cegueira deliberada só pode ser aplicada se preencher oito requisitos

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Desde 2005, a partir do escândalo do mensalão, vivemos uma fase política em que muito regularmente ouvimos que a autoridade “não sabia de nada”. A situação se repete no "petrolão", na "lava jato", nos “caixas 2”, nos negócios feitos pelos próprios familiares, nas doações ilegais declaradas e a lista é bastante extensa.

Qualquer conduta, para ter relevância no Direito Penal, deve possuir em sua estrutura aquilo que se estabeleceu denominar “elemento subjetivo do tipo”. Trata-se do elemento que permite a compreensão da forma de delito eventualmente perpetrado: doloso ou culposo.

Se um cidadão pratica uma conduta com consciência e intenção (verdadeira ou atribuível), chamamos isso de dolo. Se pratica com consciência e sem intenção, mas agiu descuidadamente, denomina-se isso de culpa.

Observe-se, porém, que há um denominador comum a este dito elemento subjetivo: um sujeito, para ser responsabilizável criminalmente, precisa ter consciência de sua conduta. Deve, portanto, compreender em que contexto está inserido e as consequências de suas ações e/ou omissões. A inconsciência, via de regra, afastaria a responsabilidade criminal. Isso se repete tanto no sistema commom law (anglo saxão) quanto no sistema continental law (continental).

Porém, na “Guerra às Drogas” do Governo Nixon, nos Estados Unidos, surgiu uma lei federal (Comprehensive Drug Abuse Prevention and Control Act) que tinha como objetivo enrijecer o sistema no combate ao tráfico de entorpecentes. A legislação foi promulgada no sentido de que um cidadão que fosse apanhado importando ou em posse de substância que sabia ser controlada pelo governo receberia uma pena considerável. A problemática ali se inicia com a expressão “saber ser”.

A advocacia criminal passou a usar como argumento o fato de que seus clientes pegos em tal conduta “não tinham consciência de que a substância era controlada pelo Governo” e, portanto, não sabiam ser substâncias controladas, colocando-os em situação de inconsciência. Isso poderia levar à situações de irresponsabilidade criminal.

Por conta da obrigatoriedade do elemento subjetivo do tipo, estariam os cidadãos livres da imputação criminal, uma vez que lhes faltava o elemento consciência. Pior: a prova de que alguém tem ou não consciência de algo é praticamente impossível, por ser interna, subjetiva e praticamente indemonstrável.

Assim, como solução, as cortes estadunidenses voltaram seus olhos para uma doutrina criada na Inglaterra, no século XIX, denominada “Willfull Blindness Doctrine”, com o nome de “Teoria da Cegueira Deliberada” no Brasil. Por tal teoria, seria possível imputar (atribuir legalmente) a um cidadão a situação de consciência e vontade (dolo) nas situações em que este colocou-se propositalmente em situação de ignorância para disso tirar vantagem. Poderia, assim, o juiz atribuir a existência de dolo a um agente, desde que atendidas certas condições.

Recebeu a teoria um enunciado no sentido de que quem não quer saber aquilo que pode e deve saber e se beneficia dessa situação, está assumindo e aceitando todas as possibilidades que se originam do ato jurídico em que participa e, pois, deve responder por suas consequências. A teoria, deste modo, aponta um dever de cuidado aos cidadãos que se envolvem em certas situações de risco provável, determinando que estes devem aceitar a incumbência de conhecer a situação e impedir o resultado e, não o fazendo, cometem em tese o delito como se intencional este fosse.

Esta teoria tem sido recorrentemente utilizada pelo juiz Sergio Moro, que condena réus baseado no fato de que estes enriqueceram ou conseguiram vantagens a partir de situações delinquentes em que fingiram não ter conhecimento ou colocaram-se deliberadamente em situação de cegueira, com o intuito de não verem ou não identificarem os elementos criminosos em que seus partidos ou empresas estariam inseridos.

No julgamento do Tribunal Superior Eleitoral acerca da chapa Dilma-Temer, o procurador da República Carlos Fernando acusou os ministros julgadores de sofrerem de "cegueira intencional" por escolherem não ver a corrupção exposta pelo acordo do Ministério Público Federal com a Odebrecht.

Ambos utilizam a Teoria da Cegueira Deliberada de modo inadequado.

O juiz Sergio Moro alega tratar de situação de dolo eventual, o que, do ponto de vista acadêmico, está incorreto e pode gerar inclusive anulação de parte de suas sentenças. Tais incongruências, inclusive, têm sido amplamente estudadas no Brasil (USP) e na Espanha (Universidade Pompeu Fabra) já tendo sido inclusive tema de livro sobre o tema (A teoria da cegueira deliberada, Editora D’Placido, 2016).

O procurador geral eleitoral, por outro lado, utiliza-se da expressão de modo indevido e estranhamente acusatório, num contexto em que a cegueira deliberada pudesse ser aplicada a magistrados, quando a teoria apenas se refere a condutas de agentes criminosos somente.

Ao buscar-se uma condenação correta em sede criminal ou sancionatória em geral, é preciso que as bases que fundamentam as decisões sejam adequadamente utilizadas sob pena de se prejudicar o Estado Democrático de Direito e o devido processo legal. É preciso regras para tal aplicação uma vez que atribuir normativamente a alguém a figura do dolo exige certos requisitos.

Ademais, não tem sido infrequente a transposição de institutos próprios do Direito Penal para outros ramos igualmente sancionatórios do Direito, como o Direito Eleitoral e o campo das improbidades administrativas. Debates sobre dolo eventual, compliance e, agora, a Teoria da Cegueira Deliberada, antes restritos à sua área de origem, vêm sendo acriticamente aplicados em âmbitos diversos, por vezes com consequências negativas ou imprevisíveis.

Nesse sentido, entendemos que, para esta teoria, de origem estrangeira, ser aplicada em território brasileiro ela deve, primeiramente, ser profundamente estudada, além de serem atendidos oito requisitos para sua aplicação, visto sua inserção em realidade social diversa. Seriam os requisitos:

(1) O agente deve estar numa situação em que não tem conhecimento suficiente da informação que compõe o delito;

(2) tal informação, apesar de insuficiente, deve estar disponível ao agente para acessar imediatamente e com facilidade;

(3) o agente deve se comportar com indiferença por não buscar conhecer a informação suspeita relacionada à situação em que está inserido;

(4) é preciso haver um dever de cuidado legal ou contratual do agente acerca de tais informações;

(5) é necessário se identificar uma motivação egoística e ilícita que manteve o sujeito em situação de desconhecimento, por exemplo, o intuito de obter lucro;

(6) deve haver ausência de garantia constitucional afastadora de deveres de cuidado, por exemplo, sigilo de correspondência;

(7) deve haver ausência de circunstância de isenção de responsabilidade advinda da natureza da relação instalada, por exemplo, o chefe determina que subordinado entregue um pacote em um local, sem abri-lo;

(8) deve haver ausência de circunstância de ação neutra, ou seja, a parte agindo dentro das expectativas sociais, não se pode atribuir peso criminal a condutas normais.

Desta forme, sugere-se que Ministério Público e Poder Judiciário não devem simplesmente alegar a aplicabilidade da teoria, como se tratasse de um rótulo a permitir uma condenação mais expedita, uma vez que a cegueira deliberada não se presta a esta finalidade.

Por conclusão, e como já há precedente de resistência em sua aplicação por parte dos ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, acreditamos que o uso da teoria deva ser feito com grande parcimônia até que os bancos acadêmicos a amadureçam e a ajustem adequadamente para a realidade brasileira. Até lá, seu uso seguirá sendo meramente simbólico, despido de rigor conceitual e, portanto, indevido e violador do devido processo.

Fernando Neisser é advogado, mestre e doutorando pela Faculdade de Direito da USP. Coordenador adjunto da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep) e presidente da Comissão de Direito Político e Eleitoral do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp).

 é advogado, mestre e doutor em Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense pela USP. Professor de graduação e pós graduação e autor de livros jurídicos.

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2017, 7h02

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