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Opinião

Eleição direta em caso de vacância da Presidência da República é inconstitucional

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O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil deliberou, em sessão extraordinária no dia 20/5, pelo encaminhamento do pedido de abertura do processo de impeachment do presidente da República, tendo em vista as revelações trazidas pela delação dos executivos da JBS. Na oportunidade, chamou atenção o fato de algumas seccionais, a exemplo da OAB-DF, defenderem a eleição direta em caso de vacância do cargo e até mesmo a convocação de nova assembleia nacional constituinte.

Em momento de grave crise institucional e política, esperava-se, da casa que se notabilizou historicamente pela defesa da democracia e da cidadania, mais acuro na observância da ordem constitucional, vale dizer, que a OAB servisse de porto-seguro em momento tão delicado para a sociedade brasileira, na defesa do Estado de Direito e do primado da segurança jurídica, pois a proposta de eleição direta, embora difundida por alguns, não encontra respaldo na Lei Fundamental.

Se não bastasse a Constituição Federal estabelecer, em seu artigo 81, parágrafo 1°, eleição indireta para a hipótese de vacância do cargo nos dois últimos anos do período presidencial, ainda que surja emenda constitucional casuística prevendo a eleição direta, em razão do que aponta o artigo 16 de nossa Carta Política, verdadeira cláusula pétrea, só poderá ser aplicada após um ano de sua vigência[1].

Com efeito, referido artigo deixa claro que a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando, contudo, à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já consignou, na ADI 3.685, proposta pela própria OAB e que versou sobre a chamada verticalização das coligações partidárias, que mesmo se tratando de emenda constitucional há de respeitar o referido princípio da anualidade (princípio da anterioridade eleitoral), com vista a evitar mudanças das regras eleitorais que malfiram a segurança jurídica e, por consequência, uma série de outros princípios que balizam as eleições.

Em suma, nem mesmo por emenda à Constituição Federal é possível desconsiderar a regra da eleição indireta para o caso de eventual renúncia ou impedimento do presidente da República no atual estágio de seu mandato. Qualquer outra interpretação ressoa inconstitucional e ganha ares de casuísmo.

Sob outro prisma, algumas vozes afirmam ser possível a eleição direta na hipótese de cassação da chapa Dilma-Temer pelo Tribunal Superior Eleitoral, em razão do que passaram a prever os parágrafos 3º e 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165/2015, que trouxe mais uma das denominadas minirreformas eleitorais ao normatizar a forma de eleições suplementares para o Poder Executivo (se direta ou indireta, a depender do momento do trânsito em julgado), nos casos em que o pronunciamento da Justiça Eleitoral importar o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleitos majoritários.

De acordo com o parágrafo 3° do artigo 224 do Código Eleitoral, a decisão da Justiça Eleitoral que resultar na condenação, pelos ilícitos eleitorais mencionados, de candidato eleito para cargo majoritário acarreta a realização de nova eleição, independentemente do número de votos anulados. Já o parágrafo 4°, ao estabelecer as formas de eleição, se direta ou indireta, a depender do momento do trânsito em julgado da decisão judicial a que se refere o parágrafo 3°, prevê que a nova eleição ocorrerá pela via indireta se a decisão judicial se der nos últimos seis meses do mandato, sendo que para todas as demais situações a eleição será de forma direta, ou seja, pelo voto popular.

Diante dessa nova previsão legal, os defensores do cabimento de eleição direta sustentam haver entendimento consolidado na jurisprudência eleitoral segundo o qual a perda de mandato oriunda de eleições ilegítimas é situação distinta daquela prevista na Constituição Federal referente à dupla vacância. Assim, a cassação da chapa presidencial corresponderia à própria anulação do mandato, desconstituindo-o como se não tivesse havido eleição, de modo que, inexistente o mandato, não caberia falar em vacância.

Em que pesem os argumentos, o artigo 81, parágrafo 1º, da Constituição Federal disciplina especificamente a vacância do cargo de presidente da República, sem estabelecer ressalva alguma. Além de ser cediço que lei infraconstitucional não pode se sobrepor à Lei Fundamental, razões outras afastam a possibilidade de incidência das normas em questão do Código Eleitoral.

Primeiramente, impõe-se esclarecer que a expressão vacância pressupõe tão somente que determinado cargo não se encontra ocupado, sendo que a análise da vacância não está condicionada à identificação de sua causa, seja por impedimento, morte ou mesmo cassação do mandato, de modo que soa desarrazoado sustentar que a anulação de uma eleição e a consequente cassação de mandato eleitoral não implique, em última análise, vacância.

É irrelevante, portanto, que a vacância decorra de condenação judicial ou da morte, renúncia ou impedimento do presidente da República, pois o constituinte quis na verdade contemplar as mais diversas situações que ocasionem a dupla vacância na chefia do Poder Executivo Federal. Entendimento distinto levaria simplesmente à inaplicabilidade do referido dispositivo constitucional para todas as hipóteses de cassação de mandato, sendo inequívoco, portanto, que o artigo 81, parágrafo 1ª, da Constituição Federal determina expressamente, para os dois últimos anos de mandato presidencial, a realização de eleição indireta pelo Congresso Nacional, sem estabelecer ressalvas ou permitir complementações por meio de leis infraconstitucionais.

De mais a mais, e na esteira de abalizada doutrina, o artigo 224 do Código Eleitoral parece não ter sido recepcionado pela Constituição Federal, na medida em que o constituinte disciplinou a dupla vacância para a chefia do Poder Executivo Federal no já mencionado artigo 81, caput, e parágrafo 1° da Constituição Federal. Dessa forma, reconhecendo que o aludido artigo 224, caput, introduz situação de dupla vacância, a sua validade, sob o aspecto constitucional, é bastante questionável, podendo se estender o mesmo raciocínio para o seu parágrafo 4º[2].

Como bem ressalta Carlos Eduardo Frazão, os novos dispositivos do Código Eleitoral contribuíram para ampliar as controvérsias, pois o parágrafo 3° do artigo 224 introduziu verdadeira hipótese de dupla vacância simultânea, já que, na prática, o reconhecimento de ilícitos eleitorais, como captação ilícita de sufrágio ou de recursos em campanhas eleitorais, de condutas vedadas pela legislação eleitoral, e de uso de poder econômico ou político impõe a cassação do registro ou do diploma do titular e do vice, como corolário do princípio da indivisibilidade da chapa, o que se materializa, processualmente, na formação de litisconsórcio passivo unitário necessário, significando dizer que a decisão da Justiça Eleitoral forçosamente reverbera na esfera jurídica do vice integrante da chapa[3].

Denota-se, com isso, haver incompatibilidade entre o parágrafo 4° do artigo 224 do Código Eleitoral e a disciplina prevista na Constituição Federal, pois o constituinte criou um regime jurídico próprio para a sucessão presidencial quando ocorrer a dupla vacância dos cargos, de modo que o legislador ordinário, ao estabelecer uma nova forma de sucessão, não se atentou para o fato de que a condenação judicial em qualquer das hipóteses previstas no artigo 224, parágrafo 3°, do Código Eleitoral resultará, ao final e ao cabo, em casos de dupla vacância, tema suficientemente disciplinado pela Constituição Federal.

A rigor, o parágrafo 4º do artigo 224 do Código Eleitoral não tem aplicação sequer para situações de dupla vacância dos cargos do Poder Executivo de estados, do Distrito Federal e dos municípios, em razão do princípio federativo. A sucessão, nesses casos, é tema que se insere na autonomia dos entes federativos.

Assim, diante da capacidade de auto-organização conferida a cada ente da Federação, inclusive para editar leis próprias e elaborar suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas, ainda que existam limitações materiais e procedimentais em observância ao princípio da simetria que estabelece normas constitucionais de reprodução obrigatória, é forçoso reconhecer que o regramento do art. 81, caput, e § 1°, da Constituição Federal não é de aplicação obrigatória para reger situações de dupla vacância que se deem nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios.

Na esteira do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal em outras oportunidades, o art. 81 da Constituição Federal não projeta o princípio da simetria constitucional, de modo que a disciplina sobre a sucessão em casos de dupla vacância na chefia do Poder Executivo situa-se na esfera de autonomia política dos respectivos entes, cabendo ao constituinte estadual, distrital ou municipal legislar sobre a matéria, sem obrigatoriedade de se adotar o modelo federal.

Assim, conclui-se que o parágrafo 4° do artigo 224 do Código Eleitoral é inconstitucional para reger as situações previstas no parágrafo 3° do mesmo artigo de lei, não só porque ofende o artigo 81 da Constituição Federal, mas também porque atenta contra o princípio federativo[4][5].

Mudanças constitucionais casuísticas em tempos de crise, sob o frágil e falacioso argumento de se agir em favor do povo, longe de significarem o respeito à soberania do voto popular, mais correspondem ao enfraquecimento da democracia e de nossas instituições. A Carta da República, em momentos como o atual, deve ser prestigiada, e não desrespeitada.


[1] Tramita na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição 227/2016, que prevê eleições diretas no caso de vacância da Presidência da República, exceto nos seis últimos meses do mandato.
[2] Quanto ao tema, o Procurador-Geral da República, por meio da ADI 5.525, arguiu a inconstitucionalidade dos parágrafos 3º e 4º do artigo 224 do Código Eleitoral, sob o argumento de que o artigo 81 da Constituição Federal estabelece uma disciplina específica para a dupla vacância dos cargos de presidente e de vice-presidente da República. Ainda segundo o entendimento do chefe do Ministério Público Federal, por haver um regime constitucional próprio para tal situação, é inadmissível qualquer mudança por lei de menor hierarquia.
[3] FRAZÃO, Carlos Eduardo. Aspectos Controvertidos da Minirreforma Eleitoral de 2015: a inaplicabilidade do artigo 224, parágrafo 4°, do Código Eleitoral, a eleições para o Poder Executivo. Disponível em: <http://www.oseleitoralistas.com.br/2016/05/06/aspectos-controvertidos-da-minirreforma-eleitoral-de-2015-a-inaplicabilidade-do-art-224-%C2%A7-4o-do-codigo-eleitoral-a-eleicoes-para-o-poder-executivo-por-carlos-eduardo-frazao/>. Acesso em 22 de maio de 2017.
[4] Carlos Eduardo Frazão sustenta que a aplicação constitucionalmente adequada do artigo 224, parágrafo 4º, do Código Eleitoral restringe-se aos casos de vacância nos cargos de senador da República. FRAZÃO, Carlos Eduardo. Aspectos Controvertidos da Minirreforma Eleitoral de 2015: a inaplicabilidade do artigo 224, parágrafo 4°, do Código Eleitoral, a eleições para o Poder Executivo. Disponível em: <http://www.oseleitoralistas.com.br/2016/05/06/aspectos-controvertidos-da-minirreforma-eleitoral-de-2015-a-inaplicabilidade-do-art-224-%C2%A7-4o-do-codigo-eleitoral-a-eleicoes-para-o-poder-executivo-por-carlos-eduardo-frazao/>. Acesso em 22 de maio de 2017.
[5] Cumpre lembrar que, mesmo em uma eleição excepcionalmente indireta, aplicam-se, em princípio, as regras de inelegibilidade e desincompatibilização previstas na Lei Complementar 64/90, de modo que nenhum magistrado, a exemplo dos ministros do STF, ou pessoa não filiada a partido político poderia se candidatar. Todavia, na ausência de legislação própria que discipline o procedimento da eleição indireta, autores defendem que essas regras podem ser mitigadas.

 é sócio do escritório Ferreira Advogados e Consultores Associados, mestre em Direito, pós-graduado em Direito Eleitoral e professor universitário em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 1 de junho de 2017, 6h37

Comentários de leitores

2 comentários

Senso de justiça e democracia

Bruno César Cunha (Advogado Assalariado - Civil)

Todo poder emana do povo ou todo poder emana do art. 81?

O simples medo do retorno do Lula ao poder não pode justificar a realização de eleições indiretas por um congresso corrupto em detrimento do voto popular.

Esse papo de a constituição não permite é papo pra boi dormir, visto que o poder constituinte derivado tem poder para alterar essa regra, visto que tantas coisas já mudadas, tal como a previsão de reeleição que não estava no texto original.

Estamos diante de uma simples questão:

Ou o Povo escolhe ou o Congresso 40% investigado por corrupção escolhe alguém da laia deles.

Quem você escolhe?

Discussão

Zé Machado (Advogado Autônomo - Trabalhista)

A CCJ do senado aprovou por unanimidade a PEC do senador Reguffe para admitir eleições diretas somente no último ano do mandato em caso de vacância do cargo, com base também em jurisprudência do STF. Tem algo de aberração nesse impasse. Como é crível que o constituinte pretendeu violar o princípio democrático, prevendo eleições indireta, contrariando a soberania popular!

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