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Opinião

Formalidades do processo penal são cláusulas pétreas da Constituição Federal

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“O que preserva do arbítrio é a observância das formas. As formas são as divindades tutelares das associações humanas; as formas são as únicas protetoras da inocência; as formas são as únicas relações do homem entre si. Fora delas, tudo é obscuro: tudo está entregue à consciência solitária, à opinião vacilante. Somente as formas estão em evidência, é somente às formas que o oprimido pode apelar”.[1]

Das 10 medidas propostas pelo Ministério Público Federal, ater-me-ei à sétima, que diz respeito aos “ajustes nas nulidades penais.” Dentre as justificativas das propostas, está a de se “estabelecer a necessidade de demonstração pelas partes do prejuízo gerado por um defeito processual, à luz de circunstâncias concretas”. De início, cabe trazer à baila a velha briga de Aury Lopes Jr. com a teoria geral do processo[2]. Creio que assiste razão ao doutrinador quando diz que as importações de conceitos civilísticos ao processo penal produz efeitos nefastos. No campo das nulidades, esses efeitos são sintomáticos.

No processo civil, o princípio da instrumentalidade das formas é de fácil assimilação: o legislador, quando estabelece a forma de determinado ato processual, busca atingir determinada finalidade. Esta, portanto, é que deve ser buscada. Se, atingida a finalidade, nada obstante utilizada outra forma que não aquela prevista na lei, não se declara a nulidade do ato, pois a forma é meramente instrumental, um meio para atingir aquela finalidade. Pas de nullite sans grief.

Pois bem. Seria possível aplicar esse raciocínio ao processo penal? A resposta é negativa, e por um motivo muito simples, que o citado doutrinador não cansa de proclamar: forma é garantia. A forma traçada pelo legislador processual penal é muito mais do que uma instrumentalidade para atingir um objetivo: é ela o limite aos abusos inevitáveis e inerentes ao poder de punir do Estado. Assim, quando o Código de Processo Penal estabelece, com minudências, todas as formalidades para a execução da prisão em flagrante, têm elas o objetivo de preservar o cidadão contra qualquer tipo de arbitrariedade que possa decorrer do ato. Qualquer desvio das autoridades do regramento traçado pela lei deverá redundar na ilegalidade do ato, pois forma dat esse rei. De que vale a Constituição proclamar inúmeras garantias contra o arbítrio, se se priva o cidadão do único meio (a alegação de nulidade) de denunciá-lo e corrigi-lo? Cabe aqui a advertência de Benjamin Constant:

“Todas as Constituições que foram dadas à França garantiam igualmente a liberdade individual e, sob o império dessas Constituições, a liberdade individual foi violada sem cessar. É que uma simples declaração não basta: são necessárias salvaguardas positivas; são necessários corpos suficientemente poderosos para empregar em benefício dos oprimidos os meios de defesa que a lei escrita consagra”.[3]

Mais preocupante ainda, nesse contexto das nulidades, é a nefasta invocação do “prejuízo”. Invocar a necessidade de demonstrar o prejuízo é atribuir ao juiz aquilo que cabe a lei dizer. Ouçamos Montesquieu:

“Quando o juiz presume, os julgamentos tornam-se arbitrários; quando a lei presume, dá ao juiz uma regra fixa”.[4]

Não há falar, portanto, em demonstração do prejuízo em sede processual penal. Este é presumido pela lei. Se não foi observado os exatos ditames da lei processual, a nulidade se impõe como medida inafastável. Dizer o contrário, atribuindo aos tribunais a tarefa de “perscrutar” o prejuízo, significa dizer que o processo penal não é uma questão de justiça e legalidade, mas sim de sorte. “Veríamos”, disse Beccaria, “desse modo, a sorte de um cidadão mudar de face ao transferir-se para outro tribunal, e a vida dos desgraçados estaria à mercê de um errôneo raciocínio ou da bile de um juiz”.[5]

É fundamental, portanto, fazer uma releitura dessa visão em torno das nulidades do processo penal. Elas constituem um freio eficaz para conter as arbitrariedades que são inerentes a toda e qualquer persecução estatal. Vale lembrar que as nulidades não são criadas pelos advogados, como se costuma injustamente acusar. São antes por eles apontadas. E é dever de ofício do advogado fazê-lo. O seu papel é assegurar um bom processo penal, pois como bem advertiu Carnelutti: “Um bom Direito Civil com um mau processo é uma coisa possível; mas se não é bom o processo penal, também o Direito Penal é ruim”.[6]

[1] CONSTANT, Benjamin. Escritos de política, Editora Martins Fontes, p. 156.

[2] Ver aqui: http://www.conjur.com.br/2014-jun-27/teoria-geral-processo-danosa-boa-saude-processo-penal.

[3] CONSTANT, Benjamin. Escritos de política, Editora Martins Fontes, p. 153.

[4] MONTESQUIEU. Do espírito das leis, Editora Martin Claret, p.757.

[5] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, Editora Martin Claret, p.21.

[6] CARNELUTTI, Francesco. O problema da pena, Editora Pillares, p. 104.

 é advogado do Lopes, Rezende & Mazloum Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de janeiro de 2017, 7h30

Comentários de leitores

5 comentários

Exagero

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

O artigo 563 do Código de Processo Penal, há várias décadas, estabelece: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
Salvo situações excepcionais, penso ser exagero elevar as formalidades, mesmo no Processo Penal, à categoria, digamos, de divindades.
Pensemos, por exemplo, na previsão do incio LXIII do artigo 5º da Constituição da República: "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado". Digamos que não tenha havido, no auto de prisão em flagrante, menção a que o preso tenha sido informado desse direito, mas que o preso seja, ele mesmo, um renomado advogado criminalista, que estivesse em condições normais e até atuando em sua defesa na ocasião. Faria sentido invalidar o auto, e mandar soltá-lo?

Discurso e prática no Brasil: coisas diametralmente opostas

César Augusto Moreira (Advogado Sócio de Escritório)

É curioso notar que as autoridades do país estão em burburinho em razão das mortes que estão ocorrendo em presídios de diversos estados da federação. A ilustrada presidente do STF propalou que mandará fazer um censo carcerário para tomar conhecimento da situação prisional. Tal situação chega a ser engraçada. Sua Exa., a douta presidente do STF, mandar fazer censo carcerário quando, ainda no plantão judiciário em curso, ao receber a ação de Habeas Corpus, processo n. 139.685, na qual se discutia o flagrante desrespeito de uma Sumula do STF por uma sentença de primeiro grau, cuja aplicação significava a concessão da liberdade aos pacientes (presos provisórios), a douta Ministra assere na decisão que a questão não estava afeta ao plantão e manda o feito ao relator, mantendo encarcerados pacientes que já podiam estar em liberdade. Portanto, o que falta neste país é coerência, vontade de trabalhar e tratamento isonômico dos cidadãos por parte do Poder Judiciário. O resto é discurso político.

´Simplificação

Ribas do Rio Pardo (Delegado de Polícia Estadual)

Ninguém em sã consciência deseja um processo manietado da defesa, mas está claro que as regras processuais devem ser simplificadas e o processo ser mais célere, como forma de deixar de ser teratológico. Hoje o process é infindável, longo, com recursos demais, o que o torna protelatório, que proporciona grande número de presos provisórios entre outros males. Deveríamos ter um processo com sentença, apelação e recurso para o STJ, quando a discussão fosse a interpretação da lei ordinária ou um recurso para o STF quando se tivesse violado a Constituição Federal. Embargos de declaração apenas para aclarear o que disse a sentença e, HC quando necessário, sendo vetado, no entanto, distribuição de HCs sobre o mesmo fundamento no decorrer do processo. A autoridade policial deveria poder aplicar multa quando o crime fosse de contravenção, desde que o autor aceitasse, e o MP deveria poder negociar a pena, sempre claro, com a presença do advogado.

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