Eficácia do compliance depende de zelo do administrador, não só de lei

Em argumento retórico, e com certa dose de exagero, Thomas Jefferson costumava dizer que “as leis são desnecessárias quando os homens são puros; e são inúteis, quando são corruptos”. A inutilidade a que se referiu o estadista está relacionada, certamente, à falta de efetividade e eficácia do comando normativo, “patologia” quase sempre associada a três fatores: a generalidade da norma, a ausência de controle e a sensação de impunidade pelo seu descumprimento. 

A pouca densidade normativa fruto da generalidade da norma e da utilização de conceitos excessivamente abertos e fluidos (como moralidade e proporcionalidade, por exemplo), não raras vezes, abre espaço largo para os desvios de conduta, quase sempre associados a uma tentativa dolosa de apropriação privada do “espaço” público (corrupção).

Essa “patologia” normativa fez-se presente na Lei 13.303, de 30 de junho de 2016. Publicada há pouco mais de três meses, e conhecida como a “Lei de Responsabilidade das Estatais”, esse novo diploma legal criou diretrizes de controle e de fiscalização por meio de políticas de compliance e de transparência a serem obrigatoriamente adotadas por empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas de governo.

Trata-se, portanto, de lei nacional — e não apenas federal —, que veio à tona como resposta do Congresso à agitação popular provocada pelo grave escândalo de corrupção na Petrobras.

Um dos pontos mais comemorados da nova lei — e proporcionalmente um dos que têm gerado maior apreensão no plano da eficácia normativa — refere-se à imposição de que as estatais desenvolvam programas de compliance, ou de boa governança corporativa, objetivando a gestão racional do risco e a adoção de mecanismos anticorrupção.

Para tanto, a lei exige (artigo 24) que as estatais constituam, no íntimo da estrutura societária e como órgão auxiliar do Conselho de Administração, o Comitê de Auditoria Estatutário, com a finalidade precípua de (i) supervisionar as atividades desenvolvidas nas áreas de controle interno, (ii) monitorar a qualidade e a integridade dos mecanismos de controle interno, das demonstrações financeiras e das informações e medições divulgadas, e (iii) avaliar e monitorar o risco a que esteja submetida a empresa pública ou a sociedade de economia mista.

Embora tenha a lei se proposto a fortalecer os mecanismos de governança corporativa e, com isso, reduzir o campo de atuação para condutas corruptivas, lamentavelmente, ela ficou a meio caminho. As normas que instituiu são demasiadamente genéricas, sobretudo quando se tem em vista a multiplicidade de empresas estatais existentes nas três esferas de governo, com atuações as mais diversas, que vão desde a incursão no sistema financeiro (CEF e Banco do Brasil, por exemplo), passando por entidades que exercem atividade sob monopólio (Correios), até empresas que se dedicam a atividade econômica tipicamente privada, realizada em regime de concorrência.

Artigo publicado na edição online do jornal Folha de S.Paulo de 23 de junho de 2016 revela que a “Lei das estatais teria sido inócua para evitar a 'lava jato'”. E isso se deve não apenas ao fato de que os principais funcionários da Petrobras denunciados na operação tinham perfil técnico e passariam pelo crivo estabelecido pela nova lei para indicações a cargos de direção, mas também dada a generalidade das normas contempladas nesse novo diploma legislativo.

A generalidade dos comandos normativos, associada à fragilidade do controle interno e externo e ao sentimento generalizado de impunidade, cria espaço propício para que a corrupção se instale e se fortaleça. E nesse ambiente político perverso, “mostra-se mais fácil corromper, do que persuadir” (Sócrates). O convite à corrupção torna-se tentador demais à grande maioria.

Nesse tabuleiro de frouxidão institucional, a corrupção pessoal e localizada (comum a todos os sistemas políticos contemporâneos) cede lugar à corrupção sistêmica, que se espraia perigosa e assustadoramente pelas estruturas de poder, intimidando o Estado de Direito, enfraquecendo as bases democráticas da nação, desdenhando do povo e vilipendiando a res publica.

A fragilidade do controle externo vem sendo, diuturnamente, desmentida pela atuação cada vez mais proativa da Polícia Federal, do Ministério Público, das controladorias e dos tribunais de contas. A generalidade do sistema normativo e o controle interno ainda são, todavia, o “calcanhar de Aquiles” do combate à corrupção.

A nova lei veio lançar luzes e novas bases normativas sobre esse tema desafiador. A concretização dos comandos e propósitos legais, todavia, dependerá da seriedade com que cada empresa pública e sociedade de economia mista vai encarar esses novos desafios, já que estarão obrigadas, doravante, a desenvolver programas de compliance e a adotar novas estruturas de controle (como o Comitê de Auditoria Estatutário) para minimizar os riscos de corrupção.

É preciso que esses programas sejam desenvolvidos com seriedade e com a especificidade necessária para identificar os gargalos corporativos e ampliar o espaço para as ações anticorrupção. Esse trabalho demandará, certamente, a atuação de profissionais qualificados, de notória especialização, afeitos aos regimes de boa governança corporativa, capazes de desenvolver programas e rotinas de controle que sejam específicos o suficiente para as necessidades empresariais, mas sem sufocar a empresa em desnecessária burocracia a ponto de nublar a sua capacidade de concorrer em um mercado cada vez mais competitivo.

Não nos parece exata a afirmação de Thomas Jefferson. As leis não são inúteis, mesmo quando se está diante de um sistema patologicamente corrupto. Mas, a eficácia social que delas se espera depende, em grande medida, do enfrentamento dos fatores aptos a potencializar a sua ineficácia.

O trabalho está começando e a nova lei será apenas o ponto de partida.