Apesar do progresso quantitativo, proteção jurídica do ambiente foi flexibilizada

No campo ambiental em termos gerais, vale lembrar que iniciamos o ano de 2016 ainda sob o impacto daquele tido por alguns como o nosso maior desastre ambiental da história, no caso, o rompimento da barragem de rejeitos de mineração da empresa Samarco (de propriedade da brasileira Vale e da anglo-australiana BHP Billiton), no município de Mariana (MG), em novembro de 2015. Um verdadeiro “tsunami” de lama tóxica, acompanhado televisivamente pelo país inteiro, percorreu por vários dias o leito do Rio Doce até desaguar na sua foz e avançar mar adentro, atingindo também o litoral do Espírito Santo. Além de destruir por completo o vilarejo secular de Bento Rodrigues, o desastre causou o desabastecimento de água de diversas cidades ao longo do caminho, deixou ao menos 8 mortos e 11 desaparecidos e provocou um dano ambiental inestimável.

Já não bastasse o fato em si mesmo, que se soma a tantas outras tragédias maiores ou menores, como, por exemplo, inundações, desmoronamentos e avalanches em área de preservação, desmatamento massivo, poluição de toda a natureza, apenas para ilustrar a dimensão do problema, a situação se revela ainda mais grave quando se sabe, de há muito, que pelo menos boa parte dos desastres e degradação ambiental se dá em virtude da ação e/ou omissão humana, ainda que se tenha, em termos gerais, uma legislação bastante atualizada e mesmo em alguns campos exemplar.

Além disso, se é possível afirmar que a evolução no campo da proteção jurídica do ambiente houve gradual e significativo progresso quantitativo (quanto ao número de normas e decisões judiciais) e qualitativo (quanto aos níveis de proteção) do meio ambiente, também é certo que nos últimos tempos se registram momentos de flexibilização dessa proteção, sendo emblemático o caso do Código Florestal.

Mas considerando o limitado espaço da coluna, optamos aqui por colacionar e comentar rapidamente algumas das principais decisões do STF na seara da proteção ambiental.

1. Audiência pública sobre o Novo Código Florestal
Em 2016, tivemos mais uma audiência pública da nossa corte constitucional em matéria ambiental. O STF tem estabelecido um novo paradigma de participação social no campo judicial, capitaneando (desde 2007) a realização de audiências públicas judiciais, de modo a permitir a participação das diversas partes (e segmentos da esfera pública e da sociedade civil) interessadas, notadamente em questões de grande envergadura social, como comumente ocorre com as questões ecológicas, já que tocam o interesse de toda a coletividade. Especificamente sobre temas que direta ou indiretamente estão relacionados à proteção ambiental, destacam-se as seguintes audiências públicas já realizadas pela nossa corte constitucional: 1) pesquisas com células-tronco embrionárias, em 20 de abril de 2007, referente à ADI 3.510; 2) importação de pneus usados, em 27 de junho de 2008, referente à ADPF 101; 3) judicialização do direito à saúde, em 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009, referente à SL 47, SL 64, STA 36, STA 185, STA 211, STA 278, SS 2.361, SS 2.944, SS 3.345, SS 3.355; 4) proibição do uso de amianto, em 24 e 31 de agosto de 2012, referente à ADI 3.937; 5) campo eletromagnético de linhas de transmissão de energia, em 6, 7 e 8 de março de 2013, referente ao RE 627.189; 6) queima da palha da cana-de-açúcar, 22 de abril de 2013, referente ao RE 586.224. A última delas em matéria ambiental ocorreu em 2016, precisamente sobre o Novo Código Florestal, em 18 de abril, referente às ADI 4.901, ADI 4.902, ADI 4.903 e ADI 4.937.

Por outro lado, em que pesem os inegáveis aspectos positivos, as audiências públicas têm recebido algumas críticas que não devem ser desprezadas, como é o caso do seu caráter não raras vezes dispersivo, do baixo índice de presença de ministros, da falta de resultado prático no que concerne à absorção do material coletado pelo STF e mais ainda da quase pífia influência sobre os demais atores estatais. De todo modo, cuida-se de importante inovação e que já tem surtido efeitos relevantes, ao menos no que concerne à integração dos diversos setores da sociedade no processo judicial, contribuindo assim para a concretização da ideia de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição e de uma cidadania processual, ambas categorias cunhadas por Peter Häberle.

2. A proteção dos animais e o caso da vaquejada
A proteção constitucional dos animais foi, mais uma vez, destaque na jurisprudência da nossa corte constitucional em 2016. No julgamento da ADI 4.983/CE, versando sobre a constitucionalidade de legislação estadual do Ceará (Lei 15.299/2013) que autorizava e regulamentava a prática da atividade dita cultural assim chamada de “vaquejada”, o STF, por maioria apertada (6 votos a 5), declarou a inconstitucionalidade da lei.

A posição vitoriosa no STF, firmada a partir do voto do relator, ministro Marco Aurélio e acompanhada pelos ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, reconheceu, a partir de laudos técnicos carreados aos autos pela Procuradoria-Geral da República, que a vaquejada, a despeito de manifestação cultural e esportiva típica no estado do Ceará e mesmo em outros estados da federação, implica crueldade com os animais, causando-lhes diversos danos e sofrimento.

Em síntese, a linha argumentativa vitoriosa pode aqui ser condensada na afirmação do ministro Roberto Barroso, por ocasião de seu voto-vista, de que uma manifestação cultural que submeta animais à crueldade (no caso da vaquejada, torção e tração bruscas da cauda do animal) é incompatível com a vedação constitucional expressa estabelecida no artigo 225, parágrafo 1º, inciso VII, da Constituição de 1988, quando a regulamentação legal for impossível de modo suficiente a evitar práticas cruéis sem que resulte descaracterizada a própria manifestação cultural. Além disso, importa frisar que no seu voto o ministro Roberto Barroso, com absoluta pertinência, sustentou que no caso da vaquejada nenhuma regulamentação poderia impedir a crueldade com os animais submetidos à prática sem que com isso a mesma resultasse desnaturada.

Já a posição vencida, inaugurada pela divergência aberta pelo ministro Edson Fachin e acompanhada pelos ministros Gilmar Mendes, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli, centrou sua argumentação no reconhecimento de que a vaquejada consiste em manifestação desportiva e cultural tradicional no Ceará e que, mediante uma ponderação com a proibição constitucional da crueldade com os animais, deveria prevalecer nos termos da regulação levada a efeito pela legislação estadual, inclusive — nas palavras do ministro Teori Zavascki — pelo fato de que em causa estaria a constitucionalidade da lei estadual e não a prática da vaquejada em si, agregando que a lei estabelecia regras de segurança para os vaqueiros e animais, de modo a evitar as modalidades cruéis da atividade, bem como que a existência de legislação reguladora seria sempre preferível à sua ausência.

Em primeiro lugar, chama a atenção o recurso ao instituto da ponderação, salvo melhor juízo descabido no caso, visto que a vedação constitucional da crueldade com os animais é veiculada mediante regra estrita, representando uma ponderação prévia por parte do constituinte excludente de toda e qualquer dissidência, mesmo em contraste com eventuais princípios colidentes. Assim, desde logo toda e qualquer manifestação cultural ou prática desportiva somente estará protegida do ponto de vista constitucional se e na medida em que não resultar em crueldade com os animais!

Ademais disso, não se encontra no texto constitucional referência a uma regra de exceção, que, se existisse, poderia então eventualmente legitimar determinadas práticas evidentemente cruéis para com os animais.

Assim, o que se impõe seja verificado caso a caso — e na hipótese da vaquejada restou sobejamente demonstrado — é se determinada prática cultural e desportiva (mas não apenas nesses casos, pois se poderá tratar também do abate de animais para consumo, para efeitos de práticas de cunho religioso, entre outras) — se enquadra, ou não, no suporte fático da regra proibitiva, ou seja, se configura efetivamente uma ação cruel, que de modo desnecessário e desproporcional resulte em dor e sofrimento dos animais que lhe são submetidos.

3. Proibição de retrocesso ambiental
Outra decisão digna de nota a respeito da jurisprudência ambiental do STF de 2016 envolveu (mesmo que indiretamente) a garantia constitucional da proibição de retrocesso aplicada à matéria ambiental. Em decisão monocrática do ministro Luís Roberto Barroso, proferida em 11 de março, julgando, em caráter liminar, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.447/DF, interposta pela então presidente da República em face do Decreto Legislativo 293, de 10 de dezembro de 2015, resultaram sustados os efeitos da Portaria Interministerial 192, de 5 de outubro de 2015, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Meio Ambiente. Esta última, com a justificativa de definir os períodos de defeso (proibição temporária à atividade pesqueira para preservação de espécies) nela especificados, suspendeu tais períodos por 120 dias, prorrogáveis por mais 120 dias.

Consoante apontado na decisão, a motivação subjacente à medida do Poder Executivo seria basicamente de ordem econômico-fiscal. A Procuradoria-Geral da República, por sua vez, lançou parecer na ação, endossando, na essência, as razões governamentais suscitadas na inicial, desconsiderando assim (s.m.j.) a gravidade do dano ecológico a ser provocado pela suspensão do defeso, ademais de atribuir o ônus de provar tal prejuízo a quem contestou a medida governamental, e não a quem propôs a redução dos níveis de proteção ambiental.

Diferente foi o entendimento do ministro Barroso, segundo o qual não houve “apresentação de dados objetivos ou de estudos técnicos ambientais que comprovem a desnecessidade do defeso. Inobservância do princípio ambiental da precaução. Risco ao meio ambiente equilibrado, à fauna brasileira, à segurança alimentar da população e à preservação de grupos vulneráveis, que se dedicam à pesca artesanal”. O princípio da precaução, como sustentado na decisão (e na linha da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça), enseja a inversão do ônus probatório em desfavor do causador do dano ambiental ou poluidor, e não o contrário.

Avançando na análise do caso, calha frisar que a decisão do STF enveredou por trilha (pelo menos em parte) inovadora no contexto da jurisprudência em matéria ambiental do nosso pretório excelso. O ministro Barroso, é bem verdade, não chegou a mencionar expressamente o princípio ou garantia da proibição de retrocesso no texto de sua decisão, mas o fez indiretamente, servindo-se, em sua fundamentação, de passagem de livro dos signatários (Direito Constitucional Ambiental. 5.ed. São Paulo: RT, 2017, no prelo) que trata exatamente do tema, inclusive grifando a expressão “proibição de retrocesso”. Nessa perspectiva, como tivemos oportunidade de tratar diversas vezes em sede doutrinária, a proibição de retrocesso opera-se não apenas quando em causa medidas do Poder Legislativo, mas também deve pautar atuação do Poder Executivo e até mesmo o Poder Judiciário. A “novidade” da qual se reveste a decisão está em sua aplicação no campo ambiental, acolhendo entendimento doutrinário que vem ganhando cada vez maior sustentação nos últimos anos, particularmente relevante ante o cenário de flexibilização da legislação ecológica que se verifica nos últimos tempos.

4. Radiações eletromagnéticas
A questão das radiações eletromagnéticas também foi objeto de análise no STF em 2016. Foi reconhecida a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 627.189/SP, da relatoria do ministro Dias Toffoli, bem como realizada, nos dias 6, 7 e 8 de março de 2013, audiência pública sobre campo eletromagnético de linhas de transmissão de energia. O recurso foi interposto pela Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. contra acórdão da Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo proferido em ações civis públicas ajuizadas com o objetivo de compelir a recorrente a reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica situadas nas proximidades dos bairros paulistanos de City Boaçava e de Alto de Pinheiros, em razão de alegado potencial cancerígeno da radiação por elas produzidas.

Em 8 de junho, o Tribunal Pleno, por maioria (6 a 4) e nos termos do voto do relator, deu provimento ao recurso extraordinário, para o fim de se julgar improcedentes ambas as ações civis públicas que versavam sobre o tema, firmando a seguinte tese: "No atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde, conforme estabelece a Lei nº 11.934/2009".

5. Retrocessos legislativos
Como já sinalizado, na esfera legislativa se podem constatar movimentos voltados à flexibilização da nossa legislação ambiental, como, por exemplo, na seara do licenciamento ambiental. A título de exemplo, o Projeto de Emenda Constitucional 65/2012 busca literalmente acabar com o licenciamento ambiental ao prever que a mera apresentação do Estudo de Impacto Ambiental (EIA-Rima) de um empreendimento implicaria automaticamente sua autorização. Já o Projeto de Lei do Senado 654/2015, estabelece um prazo curtíssimo (no máximo oito meses) para o licenciamento de grandes obras consideradas estratégicas pelo governo, como grandes hidrelétricas e estradas, excluindo a realização de audiências públicas e uma série de fases essenciais do licenciamento, inclusive o sistema trifásico (licenças prévia de instalação e de operação). De acordo com o projeto do Senado, se um órgão governamental envolvido descumprir os prazos, automaticamente será considerado que ele está de acordo com o licenciamento.

Ainda nesse contexto, merece registro o embate atual travado na Câmara dos Deputados no âmbito do Projeto de Lei Geral do Licenciamento Ambiental (PL 3.729/04). No caso deste último, entre as diversas propostas legislativas que circulam, tem sido ventilado um licenciamento ambiental “flex” e simplificado, com a substituição, por exemplo, do Estudo de Impacto Ambiental (EIA), a supressão de etapas do licenciamento (como no projeto do Senado), bem como a atribuição de competência para os estados e municípios proporem a simplificação (e menor rigor) de procedimentos no âmbito do licenciamento ambiental.

No mesmo plano da flexibilização da legislação ambiental, merece destaque o Projeto de Lei 24/2016 aprovada recentemente (“a toque de caixa”) pelo Congresso Nacional (e que aguarda atualmente sanção presidencial), elevando o rodeio, a vaquejada, bem como as respectivas expressões artístico-culturais, à condição de manifestação cultural nacional e de patrimônio cultural imaterial. Não é necessário frisar que a legislação em questão representa flagrante represália à decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da legislação cearense que regulamentava a prática da vaquejada, conforme tratamos anteriormente.

A título de fechamento, é de se lamentar que os tópicos momentos positivos, em sede jurisprudencial, que não poderiam deixar de ser referidos, não chegam a compensar os retrocessos em andamento na seara legislativa, demonstrando uma crescente insensibilidade no que diz com a proteção do ambiente e certa captura pelos interesses meramente econômicos. É certo que o progresso e o desenvolvimento econômico são essenciais até mesmo para a garantia de uma existência condigna, mas deverá se dar sempre de modo a observar as exigências do dever de sustentabilidade na sua tripla dimensão ambiental, social e econômica, de uma economia voltada ao bem estar humano e na preservação das bases naturais da vida em geral. O que se espera, portanto, de 2017, é que não só o nosso legislador tome consciência do problema e corrija a sua rota, como que o Poder Judiciário, caso necessário, bloqueie eventuais retrocessos, assumindo cada vez mais a sua parcela de contribuição para a proteção do ambiente.