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Opinião

Posição da OAB sobre bônus de eficiência a auditores é ambígua

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Diga-me os fatos e eu te direi o direito. Esse aforismo latino, comum no meio jurídico, é corolário do espírito de imparcialidade que deve presidir a interpretação das leis. A distorção do ideal de justiça começa quando, além de escrutinar os fatos, o intérprete resolve modular o direito em conformidade com os sujeitos envolvidos. 

Há alguns dias, a Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil divulgou parecer no qual propugna pela inconstitucionalidade da gratificação de eficiência dos auditores fiscais da Receita Federal, sob o argumento de que tal verba afronta algumas das diretrizes do ordenamento jurídico nacional: a impossibilidade da destinação de receita tributária para fins privados, o princípio da não afetação de impostos a gastos específicos, a vedação de vinculação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público e a primazia do princípio da impessoalidade da Administração.

Até aí, nada surpreendente se, em ato quase simultâneo, o mesmo comitê não tivesse saído em defesa da gratificação atécnica e genericamente denominada “honorários de sucumbência”, atribuída a advogados da União — categoria, por disposição estatutária, obrigatoriamente vinculada à entidade.

Tais "honorários de sucumbência", malgrado a denominação, que remete a um instituto típico de Direito Privado, constituem um fundo que alberga bem mais do que a simples verba devida pela parte perdedora aos patronos da parte vencedora em litígios judiciais: inclui também os encargos legais acrescidos aos créditos das autarquias, das fundações públicas e da União - decorrentes na quase totalidade de tributos - tão logo sejam inscritos em Dívida Ativa, ainda que esses créditos não venham a ser objeto de execução fiscal.

Pela disciplina do Decreto-Lei 1.645/1978, os encargos legais - cujo montante é de 20% sobre a totalidade do crédito inscrito - substituem a condenação do devedor em honorários sucumbenciais, na cobrança executiva da Dívida Ativa da União, ou seja, já na fase litigiosa do processo. Não na fase administrativa. Assim, é incontroverso que os encargos cobrados (e pagos) antes do ajuizamento da dívida possuem natureza mais assemelhada à penalidade moratória do que propriamente de ônus de sucumbência.

Ademais, mesmo para aqueles créditos sob execução judicial, a verba sucumbencial possui traços distintivos claramente delineados: de percentual variável (não podendo ultrapassar 20%), a fixação do seu quantum compete exclusivamente ao Judiciário, ao cabo do processo litigioso, de acordo com os critérios elencados no art. 85 do Novo Código de Processo Civil. Encargos legais, a seu turno, possuem alíquota estipulada a priori e à revelia de ato judicial, não se subordinando à disciplina do codex.

Para testar a natureza sucumbencial e privada da verba, bem como sua compatibilidade com a lei processual civil, uma única pergunta é suficiente: pode o particular que litiga contra a União estabelecer previamente o percentual que seu patrono perceberá a título de sucumbência, em caso de êxito? A resposta negativa nos dá um indício de que, a exemplo das multas moratórias, os encargos legais possuem natureza orçamentária de receita pública. Aliás, isso está explicitamente reconhecido no Decreto-Lei 1.025/1969.

Tudo isto pesado e sopesado, como então condenar o bônus de eficiência da Receita Federal com uma mão e, com a outra, abençoar a destinação de encargos legais para fins de remuneração? Se há, no primeiro caso, destinação de receita tributária para fins privados, afetação de impostos a gastos pré-determinados e vinculação da remuneração de servidores públicos, todas condutas vedadas pela Constituição, o mesmo não se aplica ao segundo? A crítica de um, aliada à defesa de outro, é o que a doutrina jurídica costuma chamar de venire contra factum proprium - situação na qual o agente, diante de fatos semelhantes, comporta-se de maneira não coerente.

Também não se pode compreender o fato de a citada comissão da OAB divisar o risco de auditores se conduzirem parcialmente no julgamento de um lançamento tributário, atentando assim contra a moralidade administrativa, e, apesar disso, não considerar a hipótese, igualmente verossímil, de procuradores públicos deliberadamente descurarem da cobrança administrativa que precede a execução, com o intuito de garantir o ajuizamento do crédito e assim um volume dobrado de encargos legais. Ou apenas um dos lados estaria propenso a ofender os primados da moralidade e da imparcialidade?

Os fermiers généraux, contratadores de impostos à época do absolutismo francês, que detinham os direitos de cobrar as exações em nome do Estado e se apropriavam de parte substancial da arrecadação, possuíam uma competência ampla: eram a um só tempo coletores e executores da dívida fiscal. Acumulavam em si funções que hoje se encontram segregadas. Para fazer valer a execução das dívidas, podiam buscar e expropriar os ativos dos devedores da Coroa. Associá-los exclusivamente à autuação e cobrança do crédito tributário, desprezando a sua competência executiva, é contar a história pela metade.

No dispositivo do Estatuto da OAB em que são listadas as finalidades da instituição, defender a Constituição e a ordem jurídica vem antes de promover, com exclusividade, a representação e a defesa dos advogados. Tal ordem não é aleatória nem desprovida de causalidade. Ela implica que a agenda corporativa da entidade não pode sobrepujar o seu compromisso com as diretrizes constitucionais e o estado de Direito.

Ao colocar em duas balanças diferentes a gratificação de eficiência da Receita Federal e os honorários sobre encargos legais da Advocacia Geral da União, ambos provenientes de recursos de natureza indiscutivelmente pública, a Comissão de Direito Tributário da OAB inverte o estatuto da entidade, deixando transparecer em sua conduta a mesma parcialidade que agora procura combater.

 é auditor-fiscal da Receita Federal.

Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2017, 8h29

Comentários de leitores

4 comentários

Um sofisma ou desconhecimento!

Pinheiru (Procurador da Fazenda Nacional)

Porque sempre excluo, ab ovo, a ma fé intelectual, somente a formação noutra área do conhecimento, que não o Direito, pode justificar o entendimento de que encargo legal é uma 'espécie' de multa moratória. Bastava conhecer a jurisprudência pacífica (e antiga) que afasta a condenação de honorários advocatícios nos embargos à execução.Por quê? O encargo legal substitui a condenação. Ah é? Claro, dado que o encargo legal abrange os honorários advocatícios.

Está na Constituição!

Eduardo.Oliveira (Advogado Autônomo)

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade (...) e eficiência (...):"
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Ora, em vez do bônus de eficiência (pagar para cumprir a Constituição), que tal o pagamento de vencimentos escalonado por resultado e metas? Não cumpriu 100%, receberá conforme o rendimento. Estamos combinados?
Não pode? A Constituição prevê a forma de remuneração (X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;)?

Pois bem. Tanto os honorários de sucumbência da Advocacia Pública, como o tal "pagar para trabalhar eficientemente" dos Auditores são claras demonstrações de desvio de propósitos. É a salsicharia legal alimentando a voracidade do aparato de Estado. Ambas as funções são custeadas pelo erário e em prejuízo de outras prioridades, haja ou não haja serviço para elas. E tudo aquilo que seja gerado pelas respectivas funções por elas desempenhadas pertence ao Estado, não aos servidores.
A OAB, infelizmente, também está bem aparelhada por membros da advocacia pública.

Erro estrategico

Ricardo LSQ (Procurador da Fazenda Nacional)

O articulista deveria, isto sim, direcionar esforços para subsidiar a Agu e seus membros, que terão o dever de defender esse controverso bônus na justiça. E não ficar atacando prerrogativas históricas dos advogados em geral que foram conquistadas. Aliás, o articulista esquece que o próprio CPC estabelece como percentual fixo de honorários na execução o 10% , o mesmo que está sendo destinado em media do encargo legal para compor os honorários. Agora equiparar honorários Ou encargo legal a multa so comprova que o articulista nada entende de Direito. O que diz se determinada verba é pública ou privada é a LEI. E a LEI prevê que, estando formado o TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL , são devidos honorários.

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