Consultor Jurídico

Notícias

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Lucro por multa

Auditores fiscais defendem bônus atacando sucumbência de advogados públicos

Por 

Um grupo de auditores fiscais está tentando equiparar o “bônus de eficiência” que ganham conforme as multas que aplicam em autuações aos honorários de sucumbência pagos a advogados públicos. Com isso, pretendem insinuar que, se o Conselho Federal da Ordem dos advogados do Brasil questionar a constitucionalidade do bônus no Supremo Tribunal Federal, também estarão alegando a inconstitucionalidade da sucumbência para os membros da Advocacia-Geral da União.

A primeira dessas manifestações foi feita de maneira indireta, numa nota técnica enviada pelo sindicato dos auditores, o Sindifisco, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf). O texto foi uma resposta ao entendimento de que o bônus inviabilizaria julgamentos do órgão por criar incompatibilidade dos conselheiros auditores com o papel de julgadores, exposto em ofício enviado pelo Centro de Estudos de Sociedades de Advogados (Cesa) ao Carf.

O “bônus de eficiência” foi criado pelo governo como uma forma de aumentar os rendimentos dos auditores sem aumento salarial. A verba será paga conforme a produtividade dos auditores, e o dinheiro sairá das multas que eles aplicarem a contribuintes. Como os auditores que trabalham como conselheiros do Carf e como julgadores nas delegacias regionais de julgamento da Receita (DRJ) também receberão o benefício, o Cesa acredita que eles estão impedidos de julgar, por interesse econômico no final da causa.

Na nota técnica, o Sindifisco rejeita os argumentos do Cesa. Explica que o dinheiro sairá de um fundo chamado Fundaf, em cuja composição também estão os honorários de sucumbência pagos aos procuradores da Fazenda Nacional. Essa configuração existe desde dezembro de 1988 sem questionamentos, diz a nota.

A legalidade do bônus, segundo o sindicato, está no fato de ter sido aprovada a Lei 13.327/2016, que prevê o pagamento de honorários de sucumbência aos membros da AGU, conforme saiam vitoriosos em litígios em que representem a União. Para o Sindifisco, é uma gratificação pela autuação profissional, e os recursos para o pagamento das verbas vêm “do próprio acréscimo produzido pelo seu trabalho”. “O caso dos Auditores Fiscais é idêntico.”

Dever de parcialidade
“O bônus e a sucumbência da AGU são coisas absolutamente difrentes”, afirma o advogado Breno Dias de Paula, presidente da comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB. “São institutos jurídicos diferentes, de naturezas distintas e finalidades diferentes”, afirma.

Para responder ao posicionamento do Sindifisco, Breno de Paula e o tributarista Igor Mauler Santiago prepararam uma nota técnica explicando as diferenças. A principal é que os membros da AGU são advogados e, portanto, parciais por natureza. Já os auditores são aplicadores da lei independentes da vontade da Receita. Autuam se houver ilegalidade e não autuam se não houver.

“Advogados só pedem. Fiscais decidem autuar ou não autuar, manter ou extinguir as autuações, visto que dão o voto de minerva no Carf”, diz o texto. “Os honorários de sucumbência são suportados pela parte que vencida. Já o bônus é suportado pela União, na medida em que deixam de ser destinadas aos cofres públicos as receitas agora vinculadas ao respectivo pagamento.”

O texto também explica que os honorários de sucumbência “são bilaterais”: são devidos por quem perde, seja contribuinte, seja a administração. O bônus “é via de mão única”. “A sua contrapartida necessária seria uma indenização a todo contribuinte autuado e depois inocentado, do que não se cogita.”

Antes disso, um parecer da comissão de Direito Tributário da OAB opinou pela inconstitucionalidade do bônus e recomendou o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal.

Movimento rachado
O parecer dividiu o movimento sindical em grupos. Um deles, a Frente Nacional em Defesa do Subsídio como Forma de Remuneração dos Auditores Fiscais, disse concordar com a OAB quanto à inconstitucionalidade do “bônus de eficiência”. No entanto, vêm alegando também a inconstitucionalidade do pagamento de verbas sucumbenciais aos membros da AGU.

Em reunião com representantes da OAB, auditores disseram que a sucumbência da AGU não sai apenas do valor pago pela parte vencida. A verba, dizem os auditores, sai de um fundo composto também pelos “acréscimentos legais que incidem sobre o crédito tributário executado pela Fazenda Nacional”.

Outro grupo, no entanto, apoia a posição da OAB. Em nota divulgada pelo Blog do Servidor Federal, do jornal Correio Braziliense, explicaram que a sucumbência dos advogados públicos está prevista no Código de Processo Civil e a Lei 13.327 apenas regulamenta o pagamento aos membros da AGU.

“A natureza dos recursos  para o pagamento do bônus de sucumbência é privada, isto é, os recursos originam da parte perdedora da ação e nunca do governo”, diz o texto. “Os recursos do bônus de eficiência sempre virão das multa e resultados de leilões de mercadorias apreendidas que já se tornaram receita pública.”

O Movimento ainda reforça os argumentos da OAB de que os membros da AGU são, por definição legal, parciais – defendem os interesses da União, sem interferir no julgamento. Já os auditores, além de comporem o Carf e ocuparem cargos nas DRJs, participam diretamente do julgamento. Além disso, participam da origem do litígio, já que depende de decisão deles a autuação fiscal.

Clique aqui para ler o estudo enviado pelo Sindifisco ao Carf.

Leia a nota da OAB:

O Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira (MP nº 765/2016), reputado inconstitucional pela unanimidade da Comissão Especial de Direito Tributário do CFOAB, não se equipara aos honorários de sucumbência dos Procuradores da Fazenda Nacional. 

Com efeito:

- os honorários de sucumbência são instituto próprio da advocacia. Invocá-los em defesa do bônus é estender para outras categorias esta prerrogativa legal exclusiva;

- aos fiscais cabe aplicar a lei de ofício, ainda que contra os interesses do Fisco, não autuando se não encontram irregularidade. Já os advogados (públicos ou privados) são parciais por natureza, devendo empregar o melhor de sua ciência para promover os interesses do seu constituinte. A sucumbência premia a eficiência dos segundos, mas corrompe a vontade dos primeiros;

- os advogados só pedem, ao passo que os fiscais decidem (a) autuar ou não autuar e (b) manter ou extinguir as autuações, visto que que detêm o voto de minerva no CARF. Assim, a sucumbência dos advogados é neutra em termos de paridade de armas, mas o bônus dos fiscais desequilibra a relação tributária em favor da União;

- os honorários de sucumbência são bilaterais, beneficiando tanto os Procuradores da Fazenda Nacional quanto os advogados dos contribuintes. O bônus é via de mão única, valendo apenas para a União. A sua contrapartida necessária seria uma indenização a todo contribuinte autuado e depois inocentado, do que não se cogita;

- os honorários de sucumbência são suportados pela parte que vencida – o contribuinte, no caso daqueles recebidos pelos Procuradores da Fazenda Nacional. Já o bônus é suportado pela União, na medida em que deixam de ser destinadas aos cofres públicos as receitas agora vinculadas ao respectivo pagamento;

- tais receitas são as decorrentes de 100% (i)das multas tributárias e (ii)da alienação dos bens objeto de pena de perdimento. Até a edição da MP, as receitas referidas no item (ii) eram destinadas ao custeio/aperfeiçoamento do aparato arrecadador e à Seguridade Social, finalidades ora desprestigiadas, em manifesto retrocesso técnico e social.

Em suma, a eventual condenação do bônus pelo CFOAB não será contraditória com a sua defesa dos honorários de sucumbência dos advogados públicos.

 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 3 de fevereiro de 2017, 18h02

Comentários de leitores

18 comentários

Mais esclarecimentos - 1

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Entendo, quanto às ponderações do Senhor Procurador da Fazenda Nacional Ricardo LSQ, letra por letra, o que segue abaixo.
a) Sim, o “encargo legal” surgiu precisamente para acabar com a prática anterior, de “privatização” da atuação de agentes públicos (receber remuneração mais honorários como se fossem advogados privados).
b) Curiosamente, o “encargo legal” é fixado, por lei, no percentual máximo a que podem chegar os honorários. Nunca há fixação legal de honorários em montante mais alto (em geral, para os outros, a fixação legal é bem inferior).
c e d) Se é assim, tratando-se de relação entre a Fazends Pública (que já cobra tributos elevadíssimos e já terá sido ressarcida), não seria mais justo que o cidadão nem precisasse pagar honorários (ainda que sob a denominação de “encargo legal”)?
e) É, sim, dever do Estado estruturar a Advocacia Pública, o Poder Judiciário, a Defensoria Pública e o Ministério Público, mas só os integrantes da Advocacia Pública querem receber, além da remuneração, ainda uma parcela privada, que é própria dos advogados privados, daqueles advogados que recebem honorários porque eles, advogados privados, bancam sua própria estrutura de trabalho. Quando o Ministério Público e os assistidos pela Defensoria Pública ganham causas em juízo, seus integrantes não embolsam, além da remuneração que lhes é paga pelo Estado, ainda mais honorários advocatícios.
f) Tanto os Auditores, ao exercerem “controle [...] meramente formal”, quando os integrantes da Advocacia Pública, ao executarem as certidões de dívida ativa, já recebem remuneração pelo seu trabalho, paga pelo Estado. Por que, além dela, ainda teria que receber honorários do ente que lhes deu tudo para poderem trabalhar sem gasto algum?

Mais esclarecimentos - 2

Daniel André Köhler Berthold (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

Penso que, se os integrantes da Advocacia Pública querem receber honorários, devem, eles próprios, responder pelos custos da atividade e ser remunerados só pelos honorários, tal qual acontece com os Cartórios Judiciais privatizados: o bônus, mas também o ônus.
Se não, os integrantes da Advocacia Pública viverão no que se chama o melhor de dois mundos, porque serão:
a) os melhores advogados, porque ganharão honorários sem custear seus escritórios, além de terem clientes obrigatórios e com causas de valores gigantescos (base de cálculo de honorários elevadíssima);
b) os melhores servidores/agentes públicos, porque ganharão duas vezes pelo mesmo trabalho (remuneração + honorários), sem contar que ainda pretendem que seus ganhos fiquem liberados do teto constitucional (pelo simples argumento de que os honorários são privados).

Esclarecimento

Ricardo LSQ (Procurador da Fazenda Nacional)

Sobre alguns comentários acerca do encargo legal, valem alguns esclarecimentos:
a) De há muito, a jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que o encargo legal previsto no decreto lei 1.025/69 SUBSTITUI os honorários advocatícios. Ainda que se considere que parte do encargo legal não seja honorários, a lei 13.327 apenas definiu que parcela do encargo substitui os honorários.
b) Conquanto o percentual de encargo legal (honorários na execução fiscal) não seja fixado pelo juiz, é fixado por lei de modo vinculado, como ocorre, registre-se, em inúmeras situações previstas pelo próprio Código de Processo Civil;
c) Nas situações em que o particular é condenado no pagamento de honorários, o ente público já fora INTEGRALMENTE RESSARCIDO pelos prejuízos que teve ou teria, com atualização monetária, juros etc;
d) Portanto, destinar honorários ao ente público configuraria enriquecimento sem causa, até porque o papel constitucional do Advogado Público na representação judicial não é gerar "acréscimo patrimonial" ao Estado, mas sim RECUPERAR valores que deveriam integrar o erário ou EVITAR perdas ao erário.
e) Não há que se falar em ressarcimento ao ente público pelos custos que teve com a estruturação lato sensu da Advocacia Pública. Direcionar recursos públicos à estruturação da Advocacia Pública, enquanto Função Essencial à Justiça contemplada constitucionalmente, é dever constitucional do Estado, assim como o é o direcionamento de recursos públicos ao Ministério Público ou à Defensoria Pública ou ao Judiciário;
f) O controle de legalidade exercido no momento da inscrição em dívida ativa é meramente formal, como, aliás, sempre defendem os Auditores. O contencioso administrativo já está absolutamente concluído no momento da inscrição em DAU.

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 11/02/2017.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.