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Atraso legislativo

"Não adianta negar o preconceito enquanto a lei dificulta que casal gay tenha filhos"

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O Brasil ainda é um país que engatinha no reconhecimento e no tratamento igualitário de homossexuais. Ações simples envolvendo a Justiça e o Poder Público ainda são complicadas quando os interessados formam um casal do mesmo sexo. Por isso a importância de um “Direito LGBTI”. A opinião é da advogada Ivone Zerger, especialista no assunto. 

Em partes, diz, a culpa vem da omissão do Legislativo sobre o tema. Desde o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, nenhuma lei foi editada para garantir expressamente o direito desse grupo, por exemplo.

Segundo a advogada, é preciso mudar as leis, mas a resistência a isso será grande, especialmente do meio político. “Vai ter que mudar a Constituição, lá diz homem e mulher. O Código Civil diz homem e mulher”, explica.

Mas não é apenas no setor público que o tema é delicado. Empresas, conta a advogada, também acabam se complicando ao lidar com questões relacionadas à orientação sexual e de gênero.

Mas a solução é simples, de acordo com Ivone Zeger: informação. “Tem que ter uma política nova de informar, explicando quem é quem, como um transgênero que não se sente dentro da sua orientação sexual vai poder frequentar aquilo que entende melhor para si", exemplifica.

Ela não acredita que seja preciso uma legislação diferenciada para o público LGBTI, apenas adequações das normas já existentes. Isso porque, os homossexuais, individualmente, já são protegidos pelas regras vigentes. O problema é em relação ao grupo na sociedade.

Há quase 10 anos atuando na área, ela conta que começou ao perceber, por causa de perguntas que recebia, a existência de um nicho ainda não explorado pela doutrina. 

Leia a entrevista:

ConJur – O que seria o direito LGBT?
Ivone Zeger – Quando falamos “direito”, esquecemos que o grande problema é o preconceito. Na verdade, o direito LGBTI traz o sentido de que essas pessoas têm direitos que não são questões do dia a dia, do cotidiano profissional, da rotina familiar. Essas pessoas se relacionam com outras do mesmo sexo e não são aceitas na sociedade A relação homossexual, por exemplo,  como entidade familiar, não é reconhecida pelo direito. 

A Marta Suplicy, há 25 anos, apresentou um projeto de lei dizendo que pessoas do mesmo sexo podem ser, ter, fazer, etc. O Congresso olhou para isso? O Parlamento se preocupa com isso? Ao contrário, temos bancadas religiosas cada vez mais fortes, que são absolutamente contrárias, que não admitem o relacionamento de pessoas do mesmo sexo.

ConJur – O famoso “Deus não deixa”...
Ivone Zeger – Deus não deixa, Deus não quer, e daí por diante. Quando reforçamos a expressão “Direito LGBT”, o fazemos para, inclusive, reforçar que as pessoas que vivem dentro de um núcleo familiar formado por um casal de mesmo sexo terão direitos iguais às pessoas que não são do mesmo sexo e estão num relacionamento.

ConJur – Mas por que um Direito separado?
Ivone Zeger – Por exemplo, a adoção. A partir dos 18 anos, todos podem adotar desde que o adotado tenha 16 anos de diferença do adotante. Uma pessoa, individualmente, ou seja, solteira, viúva, separada, divorciada pode adotar sozinha. Mas só pode adotar em conjunto se for casada ou se estiver em uma união estável. E como fica um casal homossexual? É aí que entra o direito direito LGBT. Poucos anos atrás, jamais um casal de homossexuais poderia adotar — e ainda vemos muitas dificuldades para esses casais porque não há uma legislação que possibilite. 

ConJur – É um preconceito na lei?
Ivone Zeger –
Não adianta dizer que "não tem nada contra homossexuais" quando nossa lei dificulta que tenham filhos, façam uma inseminação artificial. São pessoas e querem viver a vida, são contribuintes e pagam impostos. 

ConJur – O assunto alcança mais advogados ou pessoas fora do Direito?
Ivone Zeger –
Os livros que escrevo, a princípio, não são para advogados, são para o público leigo, para o porteiro, o bancário, o farmacêutico, o médico, o engenheiro. Os homossexuais ainda são vistos como párias pela sociedade, que tem muita dificuldade em aceitá-los.

ConJur – O Brasil finge que é um estado laico, principalmente em relação aos LGBTs?
Ivone Zeger –
  Obviamente tem a Constituição, que diz claramente o que pode e o que não pode fazer. E ela diz que o Estado é laico, que é permitido professar qualquer religião. Não há nenhum senão, mas nós sabemos que, intrinsecamente, as pessoas têm pré-conceitos. O Estado é laico, mas as bancadas parlamentares, sejam elas federais, municipais ou estaduais, fazem fazem cantos, sermões e coisas em prédios públicos.

ConJur – Isso abre precedentes, não?
Ivone Zeger –
Se um pode, o outro também vai poder — e não podemos esquecer que são casas de legisladores. Aí dá para falar que o Estado é laico? 

ConJur – O líder religioso tem o direito de não aceitar gays dentro da sua igreja?
Ivone Zeger –
O líder religioso deve ter uma série de considerações. Deve ter um discernimento especial a ponto de entender o outro, principalmente na área da religião, onde é preciso entender o ser humano nas suas várias concepções. Não gosto da ideia de apartar alguém por conta da cor, do credo ou da concepção de gênero.

ConJur – O que a letra I representa na sigla LGBTI?
Ivone Zeger – As siglas foram se modificando com o tempo, principalmente a letra T, que era transgênero, depois transsexual. O ‘I’ é aquele que ainda não se definiu, o intersexual, antigamente chamado pela medicina de hermafrodita. Como o hermafrodita nascia sem uma definição sexual, havia, antigamente, uma pressão por essa escolha, então os pais acabavam optando: “bom, eu queria tanto uma menina, então vamos deixar que seja uma menina”. Operavam, enfim, deixavam fazer todo um tratamento quando, na verdade, aquele ser era um ser masculino.

Quando chegava numa certa idade, obviamente aquela “menina” não se encontrava em seu corpo. Como os intersexuais nascem sem uma definição sexual — tanto dos órgãos genitais internos quanto externos —, não necessariamente é colocado o sexo na certidão de nascimento. Isso acontece para que, no momento adequado, essa pessoa, ou seus pais, definam.

ConJur – Para um transgênero usar seu nome social, ele precisa mudar de sexo?
Ivone Zeger –
Na verdade não, isso não tem nem cabimento. Primeiro, é uma questão evidentemente pessoal fazer a redesignação sexual. Muitas vezes a pessoa não quer, não precisa, ou não pode optar por ter a terapia hormonal. Mas até pouco tempo atrás, os juízes tinham dificuldade de entender, de permitir a mudança na documentação.

ConJur – Como Judiciário brasileiro trata o homossexual? Há muita resistência?
Ivone Zeger –
O juiz, de uma forma geral, naturalmente tem que ter sensibilidade, ou não conseguirá ser um bom julgador. 

ConJur – E o setor privado?
Ivone Zeger –
Tenho dado muitas palestras para empresas, porque elas vêm me consultar sobre como devem fazer para administrar os funcionários transexuais. Uma empresa pode ter problemas na Justiça se o departamento de Recursos Humanos não tiver noção de que um funcionário transgênero quer usar o banheiro do sexo com o qual se identifica. Pode resultar em processos tanto do próprio empregado quanto de colegas dele, por conta da falta de informação sobre o uso do banheiro. Não adianta mais fechar os olhos. É um caminho sem volta. O empregador também não pode deixar de contratar alguém por ser homossexual ou transexual.

ConJur – Como resolver um problema desse? 
Ivone Zeger –
 Minha orientação é sempre a seguinte: o mais importante é que o RH saiba, tenha conhecimento e informe os funcionários sobre a situação. A abertura, a informação é o mais importante. Usando um outro exemplo, uma mulher, biologicamente, que se sente masculina deverá frequentar o vestiário masculino? Essa mulher pode até se sentir mal diante das colegas do que no vestiário masculino.

O mais importante é a transparência da empresa em relação aos funcionários. Tem que ter uma política nova de informar, explicando quem é quem, como um transgênero que não se sente dentro da sua orientação sexual vai poder frequentar aquilo que entende melhor para si. E caberá ao RH resolver algum problema que surja daí.

ConJur – Além das questões trabalhistas, qual outro tema recorrente que chegam ao seu escritório?
Ivone Zeger –
Adoção e inseminação artificial. É o que se chama de “barriga de aluguel”, que seria o útero de substituição ou gravidez de substituição, que são as denominações mais corretas. O Código Civil é claro dizendo que não é permitido pedir para uma terceira oferecer o útero de substituição. Também não é permitido fazer um contrato, não vai ser aceito.

ConJur – Não pode ser uma espécie de serviço?
Ivone Zeger – A pecúnia não é permitida. Nos Estados Unidos e em outros países isso é aceito, mas aqui só podia pedir para a mãe ou uma irmã do casal. Mas isso foi ampliado para prima, sobrinha, tia. Foi estendido dentro da vocação hereditária. Aliado a isso há dificuldade de encontrar alguém que vá querer fazer isso durante nove meses.

ConJur – E ainda surgem questões relacionadas a casamento?
Ivone Zeger –
Sim, por exemplo, escritura de união estável, pacto antinupcial, herança, testamento...

ConJur – Testamento para deixar bens para os parceiros ou aos filhos do casal?
Ivone Zeger – Exato. Apesar da decisão do STF de que casais homossexuais têm os mesmos direitos dos heterossexuais, esses direitos não estão elencados. Então é um tipo de “copia e cola” para decidir se pode casar, se a vocação hereditária é a mesma, se divide entre cônjuge, em concorrência com herdeiros necessários, que são filhos. Se não tem filhos, concorre com os pais....

ConJur – E separações?
Ivone Zeger – Temos muita procura para fazer dissolução de união estável. Muitos adquiriram bens e hoje querem deixar esclarecido qual posse vai para quem. Então seria uma escritura de reconhecimento e dissolução de união estável.

ConJur – E há muitos questionamentos na justiça, mesmo com o testamento feito? Como pais, que vão à Justiça questionar a divisão da herança por não aceitarem a relação homossexual do filho?
Ivone Zeger –
Sim. Isso é o que mais tem. Temos um caso aqui onde os pais eram nossos clientes, eles não reconheciam que havia uma união da filha com uma outra mulher. A filha sofreu um acidente de carro e a companheira era a herdeira em conjunto com eles. Elas não tinham reconhecimento de união estável, mas a moça foi atrás dos direitos dela e, na dissolução, foi reconhecido que ela teria que dividir com os pais. Os pais não admitiam, mas não tinha o que fazer. Elas estavam numa união estável havia mais de 15 anos, tinham todas as características de uma união estável. A grande preocupação deles era com a doação que eles tinham feito em vida para essa filha.

Como era um casal de empresários com uma boa situação financeira, a preocupação deles era que as doações que foram feitas pudessem ser divididas. Mas essas doações acabaram voltando para eles. Só que os outros bens que as mulheres compraram juntas, por exemplo, carro e apartamento, foram divididos entre elas. Atualmente, se a mesma situação acontecesse, muito provavelmente, essas doações que foram feitas, a depender do regime de bens, se tornariam uma questão difícil de resolver. Porque dois meses atrás o STF decidiu que, para herança, quem estiver em união estável terá os mesmos direitos de quem estava casado.

ConJur – E como isso influencia?
Ivone Zeger – A depender do regime de bens que foi escolhido, ou não, vai ser a comunhão parcial, vai ter que dividir como se fosse um casamento e não como era no artigo 1.790 [do Código Civil]. Ele restringia demasiadamente a sucessão do companheiro. Só dividiria aquilo que fosse comprado, adquirido na constância da união estável. E agora abriu o leque, então bens particulares já podem fazer parte da sucessão.

ConJur – Depois do reconhecimento da união estável para homossexuais, os cartórios foram obrigados a registrar essas uniões, mas ainda existem casos de cartórios que se negam a isso. Como resolver essa questão?
Ivone Zeger –
Eu fiz, em São Paulo, um dos primeiros casamentos entre duas pessoas do mesmo sexo. Já deve estar fazendo mais de dez anos. Nenhum cartório queria aceitar uma escritura de união estável de duas pessoas do mesmo sexo, até que eu consegui um cartório e ele fez do jeito que a gente queria. Mas, num cartório de notas, o tabelião pode outorgar a escritura de união estável. Agora, duas pessoas do mesmo sexo podem redigir um contrato entre elas, que é um documento que oficializa que elas estão juntas. Elas vão num cartório de registro de documentos, reconhecem firma e o cartório de registro de documentos dará fé.

ConJur – E o casamento?
Ivone Zeger – O casamento é outra coisa. O que antigamente estava acontecendo, logo depois que o STF confirmou que casais do mesmo sexo podem ter os mesmos direitos, é que os cartórios de pessoas naturais que fazem casamentos não queriam consumar a união entre pessoas do mesmo sexo. Então o Conselho Nacional de Justiça exarou uma resolução obrigando os cartórios a aceitar um casal de homossexuais que quisesse casar. Em 2013, o CNJ definiu que o cartório de pessoas naturais que faz casamentos não pode negar um casamento entre pessoas do mesmo sexo.

ConJur – A questão da homofobia não deveria ser tratada mais como um projeto de conscientização social do que legislativo?
Ivone Zeger –
Para pessoas razoáveis, isso que é absolutamente natural, só que, em uma população tão heterogênea como o Brasil, se não impuser, designando sanções, fica ao deus-dará. Se com sanção há o crime, imagine sem sanção... Obviamente prefiro uma conscientização, só que que a dificuldade de aceitação já é tão grande que acho difícil. As pessoas têm muito preconceito. O preconceito de cor, por exemplo, é uma realidade a ponto de ter que haver cotas.

ConJur – E além da criminalização da homofobia, qual outro ponto da legislação que deveria ser tratado especificamente para o grupo LGBTI?
Ivone Zeger –
Não acho que deva ter uma lei especial, porque, individualmente, são pessoas com direitos como todos, que pagam impostos e são protegidos pela Constituição. O problema surge em relação ao comportamento, como no caso dos relacionamentos. O Legislativo teria que se manifestar, porque até o momento, nós só temos uma decisão judicial [do STF], que é de 2011. 

ConJur – É como se a conversa estivesse suspensa desde então.
Ivone Zeger – Acho que está todo mundo em suspenso, porque, enquanto não houver a legislação determinando que casais do mesmo sexo podem se casar e adotar, por exemplo, as coisas permanecerão em uma espécie de indefinição. Existem muitos países que adotam casamento homoafetivo, mas não possibilitam a adoção. Como é que você pode ter um direito e não ter outro?

ConJur – Isso mostra uma resistência do Legislativo. E no meio jurídico, há resistência?
Ivone Zeger – O meio jurídico aceita. Tanto que existem comissões na OAB só para tratar desse assunto. Dentro de uma área existem conceitos e conceitos, mas nunca será possível agradar ou desagradar todo mundo ao mesmo tempo. Com certeza as comissões já devem ter, e têm, levado ao Legislativo as concepções. A pressão da sociedade é relativa quanto a isso. Como já teve uma abertura do STF, menos pior. Pelo menos estão garantindo direitos. Houve avanços, sim. No Legislativo, nenhum. Judiciais, sim.

ConJur – A lei do feminicídio pode ser aplicada a um transgênero?
Ivone Zeger – Não só a do feminicídio como também a Lei Maria da Penha, que é usada para transgêneros ou transexuais que se entendem como femininas e portanto merecem a guarita da lei. Agora, fica o questionamento: uma mulher que virou homem, se sente homem, não vai ser abrangida pela Lei Maria da Penha? Quando a Constituição diz que homens e mulheres têm os mesmos direitos, fica difícil para alguns admitir a própria Lei Maria da Penha. Essa lei é muito aplicada no Direito de Família. Por exemplo, um casal que se separa e a mulher pede medida protetiva. Se eles têm filhos, como o pai vai se aproximar das crianças se não pode chegar perto da mãe? É aquela questão do cobertor curto: cobre a cabeça, mas descobre os pés.

ConJur – Quais são os principais argumentos usados para que casais homossexuais não adotem?
Ivone Zeger – Não tem argumento. Antigamente era possível adotar como individual, solteiro, viúvo e separado. Mas se fosse um casal homossexual, uma das pessoas tinha que adotar e a outra, mais na frente, tentaria pedir uma adoção conjunta. Isso era muito complicado. Mas hoje está mais fácil.

O grande problema, atualmente, são também as restrições dos próprios adotantes, que querem características específicas das crianças, como ser menina, recém-nascida, de pele clara... Nos Estados Unidos, os casais homossexuais são mais privilegiados com a adoção, mas são conhecidos por não fazerem muitas restrição. 

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 13 de agosto de 2017, 7h24

Comentários de leitores

3 comentários

Pérola da semana...

José Advogado (Outros)

"Então, não seria o caso de pararem com essa insistência de mudar as normas contrariando a vontade da grande maioria da sociedade que não quer NEM ADMITE DIREITOS IGUAIS...."

Não é só em Charlottesville que os racistas, misógenos, homofóbicos e et caterva neonazista está SAINDO DO ARMÁRIO...

Ela reconhece

preocupante (Delegado de Polícia Estadual)

A própria entrevistada, como especialista no tema, reconhece que as dificuldades para a inclusão de direitos ao grupo LGBTI é da maioria da sociedade.
Então, não seria o caso de pararem com essa insistência de mudar as normas contrariando a vontade da grande maioria da sociedade que não quer nem admite direitos iguais e até superiores, como aqui e acolá vemos por alguns mais entusiastas da luta pró-LGBTI?
Por óbvio que não se deve alimentar o ódio contra esse grupo ou quaisquer outros de minoria que vivem forçando a barra em busca de direitos até superiores aos estabelecidos à maioria da sociedade. Mas se a maioria da sociedade( acredito e com razão) resiste a isso, é por causa de um medo medonho que nos assombra no sentido de que, caso se crie os direitos pretendidos por esse grupo, dentro dos quais estão a total apologia com incentivo e tudo nas escolas públicas e privadas da prática homossexual, se chegue a uma sociedade futura só de homossexuais, o que, inevitavelmente, significaria o fim da própria existe humana, considerando que na falta da relação sexual natural entre homem e mulher o índice de natalidade chegaria a zero.

Massa x indivíduo

Guilherme (Advogado Autônomo - Tributária)

O que é preciso é definir a sociedade que queremos. É em função dessa sociedade que se pode outorgar, ou não, direitos. Porque a lei, que disciplina qualquer ato, será diferente de sociedade para sociedade. Pode-se punir o ato de roubar com o corte da mão do ladrão. Ou pode-se punir com uma prisão simples. Para nós, aquele sistema de punição gera repugnância, mas, para a sociedade que o aplica (e que tem sua cultura diferente da nossa), ele é visto como algo absolutamente justificável. Não me animo a dizer quem está certo, embora não compartilhe a punição mais severa. Por isso presumo que, no caso em comento, a sociedade, como um todo, deve ser consultada. Não é o que sai da cabeça de um legislador ou de um juiz que pode ser imposto como verdade irretocável, norma de conduta isenta de críticas. Só a sociedade é capaz de, convincentemente, dizer o que lhe é adequado. Ninguém mais….

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