Receita Federal esclarece tributação do Software as a Service

Foi publicada a Solução de Consulta COSIT 191/17, em que a Receita Federal trata, pela primeira vez, da natureza dos pagamentos realizados ao exterior em razão da aquisição de autorização de acesso e uso remoto dos Software as a Service (SaaS).

O caso analisado envolvia comercialização do direito de clientes no Brasil acessarem dois tipos de software (um para proteção para rede de usuários contra vírus e outro para realização de conferências por meio da internet) diretamente na “nuvem”, por meio de senhas de acesso remoto disponibilizadas pelo fornecedor estrangeiro localizado nos Estados Unidos.

O consulente perguntou sobre a alíquota de IRRF aplicável aos pagamentos realizados em contraprestação às autorizações de acesso e uso remoto dos SaaS e se há incidência da CIDE sobre essas mesmas remessas.

De acordo com resposta dada na solução de consulta, nesse tipo de atividade não há a efetiva transferência do software mas apenas o acesso aos recursos disponibilizados à distância. O usuário não recebe os programas para instalá-los em suas próprias máquina e cabe ao fornecedor do serviço prover a manutenção e o suporte técnico para o funcionamento dos aplicativos.

Com isso, o entendimento foi pela caracterização da atividade como serviços técnicos decorrentes de estruturas automatizadas com conteúdo tecnológico e as respectivas remessas estão sujeitas à incidência do IRF à alíquota de 15% e à CIDE à alíquota de 10%.

Como o tema é novo, ainda não há muitas manifestações sobre o assunto. Vale lembrarmos que em 2014 o Tribunal de Justiça de São Paulo havia analisado a incidência do ISS sobre a atividade de SaaS.

Na ocasião, tratava-se de disponibilização, sem qualquer personalização, de software dedicado à operação de comércio eletrônico (e-commerce) para utilização como plataforma para a venda de seus produtos/serviços na internet.

Apesar do contribuinte alegar que o software comercializado seria de “prateleira”, feito em larga escala e de modo uniforme e, portanto, não sujeito ao IS, o tribunal entendeu se tratar de uma relação jurídica continuada em que os clientes pagam não somente pelo licenciamento de uso do software, mas também pela manutenção, atualização e suporte técnico provido pela empresa contratada.

Com isso, apesar de não se tratar de software personalizado, desenvolvido individualmente para cada cliente, a decisão do Tribunal foi no sentido de que a operação envolvendo SaaS também não se caracteriza como “software de prateleira”, de natureza jurídica de obrigação de dar.

Com base na análise da essência do contrato firmado entre a empresa e suas clientes, o TJ-SP conclui “tratar-se de prestação de serviço, tributável pelo ISS” nos termos do item 1.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/03.

Ainda devemos ter mais manifestações das autoridades e da jurisprudência sobre o assunto no futuro já que a evolução da internet e os avanços tecnológicos alteraram substancialmente as características das operações com software.

Fica o alerta que a verificação da tributação aplicável nos dois casos mencionados acima foi feita com base nos contratos e demais documentos que suportam as operações.

Assim, é importante que as empresas tomem cuidado para descrever de forma fiel as operações e atividades que são desenvolvidas, para que o assunto possa ser adequadamente discutido quando levado à análise das autoridades administrativas e judiciais.