Apesar do que diz a medicina, indústria tabagista não responde por doenças

Entendem os julgadores (nem todos, mas no Superior Tribunal de Justiça as decisões são recorrentes) que essas doenças são multifatoriais e que, na ausência de reconhecimento taxativo firmado por médico no atestado de óbito de que a vítima contraiu a doença fatal porque fumava, não é possível imputar ao fabricante a obrigação de indenizar. Trata-se, não há dúvida, de uma interpretação restritiva e extremamente conservadora do artigo 403, do Código Civil, segundo o qual as perdas e danos devem resultar de ato “direto e imediato“ do autor do dano.

O artigo 403, do atual Código Civil, foi importado do Código de 1917 com o mesmo conteúdo normativo. Todavia, o sistema de responsabilidade civil foi modificado. Em 1916, não tínhamos a cláusula geral de responsabilidade civil que hoje encontramos no artigo 927, parágrafo único, do Código atual. Se hoje a responsabilidade independe de culpa, não se pode mais restringir o conceito de nexo causal a um ato culposo que seja causador “direto e imediato“ do dano.

O fundamento jurídico da obrigação de indenizar não é mais a culpa, mas a assunção do risco. Portanto, a causa não está diretamente relacionada ao dano, mas ao risco criado pelo exercício de uma atividade. No Código de Defesa do Consumidor, o risco é colocar no mercado produto com defeito, que não corresponda à legítima expectativa de segurança do consumidor.

De acordo com a medicina, o tabaco é causa de uma vasta gama de doenças. Portanto, os produtos derivados do tabaco causam risco aos consumidores (fumantes), inclusive a terceiros circundantes (fumantes passivos). A equação parece absolutamente simples: o fabricante de produtos derivados do tabaco responde pelo risco das doenças contraídas pelos consumidores ativos e passivos. Não é assim que o STJ julga. Acolhendo argumentos de defesa, o STJ tem entendido: (1) que o cigarro não pode ser considerado um produto com defeito, porque a sua nocividade é amplamente reconhecida; e que (2) o fumante assume para si o risco da doença, em razão do seu livre arbítrio.

Esses argumentos criam um paradoxo: um produto cientificamente nocivo é juridicamente neutro e o risco migra do empreendedor para o consumidor, embora o empreendedor lucre e o consumidor sofra o dano. Ora, o direito não pode gerar o absurdo. Curioso que em outras situações, o STJ decide de modo diferente. Vejamos duas.

No caso dos assaltos em estacionamentos de shopping centers e outros grandes centros de compra, o STJ entende (dando um elastério que não havia na Súmula 130) que há responsabilidade da empresa, ainda que o dano tenha sido causado, de modo “direto e imediato“ pelo ladrão. O fundamento é a falta de legítima expectativa de segurança. No caso de fraudes contra os clientes de bancos, a Súmula 479 imputa a responsabilidade ao banco por se tratar de “fortuito interno“. Como é óbvio, a fraude também é um ato de terceiro, à semelhança do ladrão que age no estacionamento do shopping center.

Nesses dois casos, o STJ desconhece o fato “direto e imediato“ causador do dano, e mesmo assim imputa à empresa a responsabilidade de indenizar a vítima. Portanto, a decisão vai além da teoria da causalidade adequada, invadindo nitidamente uma área de risco própria da responsabilidade objetiva. Nos dois casos, o STJ reconhece uma imputação objetiva.

O mesmo não ocorre no caso do tabaco, embora haja nexo causal ligado ao risco e inexista fato de terceiro. Note-se que, no caso da Súmula 479, há o reconhecimento de um elemento importante: o fortuito interno, que significa a responsabilidade por um risco que é inerente à atividade. Em outras palavras: é inerente ao sistema financeiro a possibilidade de fraudes praticadas por terceiros. Não seria inerente ao fabricante de tabaco o risco de doença do fumante?

A se entender, mesmo assim, que o cigarro é um produto sem defeito do ponto de vista jurídico (afastando-se, por isso, a responsabilidade civil do fabricante com base no CDC), é de se lembrar que o artigo 931, do Código Civil, trabalha com outro fator de imputação: a simples colocação do produto no mercado, sem necessidade de constatação de defeito. Ao argumento de que existe a ressalva dos regimes das leis especiais (caso do CDC), responde-se com o diálogo das fontes: o artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estende os direitos do consumidor para além do CDC, identificando-os em quaisquer outras leis — inclusive no Código Civil.