Governo de São Paulo fere lei ao mudar imposto sobre venda de software

O Brasil, no dia 31 de agosto de 2016, passou por uma prova. Sabatina para demonstrar o país que pretende ser. Alguns dirão se tratar de um processo legítimo, outros alegarão se tratar de uma fraude e, portanto, um golpe. Posições antagônicas a parte, parece que o Brasil é um celeiro de acordos clandestinos, um país que se desenvolve a margem do debate da sociedade brasileira.

Possuímos diversos exemplos de “negociatas” políticas, sejam elas benéficas ou abusivas, desde a inclusão de artigos na Constituição de 1988 de maneira sorrateira e assumidamente declarada anos após a sua promulgação, até troca de gentilezas e respeitos entre os adversários vorazes do último pleito presidencial. Passamos por este caminho, acredito, inocentemente, para atingirmos a maturidade, gostemos ou não, é a maneira que o brasileiro optou em trilhar o caminho e enxergar o mundo.

O governo de São Paulo, bem como o Confaz é o reflexo destas “negociatas”. O governador de São Paulo, envolto, como quase todo o mundo, na crise de arrecadação decorrente da crise econômica, em setembro de 2015, decretou a revogação da legislação do estado que garantia às empresas vendedoras de programas de computador (os personalizados ou não) a não incidência do ICMS sobre a venda, cessão, permissão de programas de computador.

Isto é, a legislação revogada garantia que o ICMS teria como base de cálculo o valor da mídia, portanto, se a empresa que desenvolve o programa cedesse, permitisse ou emprestasse por meio eletrônico, sem a transferência para um disco e consequentemente transferência do disco para terceiros não haveria a incidência do ICMS.

No entanto, como estamos em crise econômica e o estado necessita aumentar a arrecadação, nada melhor do que alterar, absurdamente, a base de cálculo do tributo. E, assim, por meio de decreto de setembro de 2015, abandona-se a ideia de utilizar como base de cálculo o suporte físico (mídia) para utilizar o valor global da operação de venda do software.

Aliada a alteração legislativa de São Paulo, o Confaz, por meio do Convenio 181 de 2015, autorizou Estados a tributar a operação de venda de software, com alíquota mínima de 5% (cinco por cento).

No mesmo sentido, o estado de São Paulo, por meio do Decreto 61.791, de 11 de janeiro de 2016, alterou a legislação para aplicar a incidência do ICMS sobre operações com programas de computador, prescreve-se:

“artigo 1º – Ficam acrescentados os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação: I – o artigo 37 às Disposições Transitórias: “Artigo 37 (DDTT) – Não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto”.

                                      Continua o Decreto:

“II – o artigo 73 ao Anexo II: Artigo 73 (SOFTWARES) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento) (Convênio ICMS- 181/15). Parágrafo único – O disposto no “caput” não se aplica aos jogos eletrônicos, ainda que educativos, independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados”.

Como se observa, o governo de São Paulo, talvez outros estados também se utilizarão da autorização do CONFAZ^[1], sem nenhum alarde, sem nenhuma informação ao contribuinte, pretende, tão logo seja possível, competir com os diversos municípios, pois, sabe-se a muitos anos que a opção legislativa federal foi definir que o desenvolvimento de programas, personalizados ou não, sofram a incidência da tributação municipal – o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza/ISSQN -, excluindo, desta forma, a incidência do ICMS na prestação de serviços, conforme expressão do artigo 1º, parágrafo 2º, da Lei Complementar 116, de 31 de julho 2003^[2].

Antes de apresentar a ilegalidade e inconstitucionalidade decorrente da disputa de arrecadação instada pelo governo de São Paulo, mister se faz lembrar a grande celeuma e disputa travada entre os contribuintes e as Prefeituras Municipais. Por edição de decreto estabeleceram a majoração ou alteração da base de cálculo do IPTU, recebendo destaque na jurisprudência do Supremo o alerta contra o populismo político.

Em julgamento no Supremo Tribunal Federal foi destacado o seguinte:

“Recurso extraordinário. 2. Tributário. 3. Legalidade. 4. IPTU. Majoração da base de cálculo. Necessidade de lei em sentido formal. 5. Atualização monetária. Possibilidade. 6. É inconstitucional a majoração do IPTU sem edição de lei em sentido formal, vedada a atualização, por ato do Executivo, em percentual superior aos índices oficiais. 7. Recurso extraordinário não provido. (RE 648245, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-038 DIVULG 21-02-2014 PUBLIC 24-02-2014)”

Sobre o julgamento em tela, recebido como Repercussão Geral, tema 211, a ministra Cármen Lúcia, declara que é importante destacar que o julgamento se restringe a realidade de administradores públicos alterarem a base de cálculo por meio de Decreto, o que não é lei em sentido formal, contrariando o artigo 150, inciso I^[3], da Constituição; bem como o artigo 97, inciso II, parágrafo 1º^[4], do Código Tributário Nacional.

Evidencia-se que a preocupação de nossa Suprema Corte não se restringia a realidade municipal, decorrente do abuso do alcaide, mas, sim, na realidade dos diversos Chefes dos Poderes Executivos que a pretexto de arrecadar mais, buscam tergiversar a legislação para atenderem a necessidade de arrecadação de tributos, porém ultrapassando o direito do contribuinte em não ser sujeito passivo de uma relação jurídica tributária mambembe, ilegal e inconstitucional.

Observe-se, ainda, que não só o contribuinte é objeto desta “negociata”, pois a manobra elaborada pelos estados foi realizada por meio de Convenio Confaz, já acima referido, estabelecendo o valor da alíquota no mínimo de 5% (cinco por cento), tornando o ICMS compatível com a alíquota de ISS cobrada pela Prefeitura de São Paulo, mas é mais gravosa do que as alíquotas de municípios como Santana de Parnaíba e Barueri^[5].

A legislação paulista é claramente inconstitucional e ilegal, conforme visto acima, conflita com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, além disso, há conflito com as normas Constitucionais sobre competência tributária^[6] e com a Lei Complementar 116.

A Lei Complementar 116 prescreve a hipótese de incidência e é taxativa ao enumerar os fatos jurídicos tributáveis por meio do ISS^[7]: serviços de informática e congêneres; análise e desenvolvimento de sistemas; Programação; Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos; licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; assessoria e consultoria em informática; suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.

Tudo aponta pela ilegalidade da legislação do Estado de São Paulo, e mesmo o Convenio Confaz, havendo um descompasso com as demais legislações. No entanto, o contribuinte deverá estar atento com a postura estabelecida pelo Fisco paulista, podendo ser surpreendido com autuações fiscais milionárias, além disso, sofrerá as ameaças; tem se tornado praxe no sistema tributário nacional; de ser imputado o crime de sonegação fiscal.

Por fim, prefeituras do estado de São Paulo deverão se posicionar contra a ilegal postura do governo, pois pretende o Estado Bandeirante concentrar mais e mais a sua receita, agravando os Municípios com a crise econômica e, consequentemente, com a crise de arrecadação.