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STF sob holofotes

Permitir prisão após segunda instância é mudar irregularmente a Constituição

Se o Supremo Tribunal Federal confirmar, nesta quinta-feira (8/9), que a pena de prisão pode ser executada antes do trânsito em julgado da condenação, estará modificando de maneira indevida a garantia constitucional da presunção de inocência, fazendo o sistema penal brasileiro regredir ao modelo repressivo existente no Estado Novo, ditadura de inspiração fascista de Getúlio Vargas que durou de 1937 até 1945 no país. Essa é a opinião de especialistas ouvidos pela ConJur.

O criminalista Alberto Zacharias Toron espera que o Supremo reverta a decisão de fevereiro que autorizou a prisão após condenação em segunda instância, pois a regra está explícita na Constituição. Ele se refere ao inciso LVII do artigo 5º: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

“Os ministros vão ter que gastar muita tinta para dizer o contrário disso. Mesmo que a maioria do STF, ainda que corretamente, possa identificar alguma disfuncionalidade no sistema punitivo, convenha-se que só mesmo o legislador poderia mudar a regra editada conforme a Constituição. É triste ver a arbitrariedade (eufemisticamente chamada de ativismo judiciário) emanar do órgão que deveria ser a antítese disso. Agem, pesa dizer, como se fossem os militares ao tempo da ditadura: como querem, sem freios ou contrapesos. Numa palavra, não respeitam o ordenamento jurídico como posto pelo Legislativo", analisa Toron.

Segundo o advogado, caso o STF valide sua decisão anterior, haverá um regresso ao sistema da redação original do Código de Processo Penal de 1941, que admitia a execução provisória logo após a condenação em primeira instância.

Já a advogada Conceição Aparecida Giori acredita que o atual entendimento do Supremo é ainda mais autoritário do que o do Decreto-Lei 88/1937, a “marca registrada” jurídica da ditadura varguista. “No Decreto-Lei 88/1937, a presunção de culpa estava limitada às hipóteses em que o réu tivesse ‘sido preso com a arma na mão, por ocasião de insurreição armada, ou encontrado com instrumento ou documento do crime’", explica. "No fatídico HC 126.292, a presunção de culpa foi generalizada, cabendo para qualquer situação. Espraiou-se feito um câncer, contaminando toda a lógica de um sistema que militava a favor do resguardo da presunção de inocência.”

Ela também lamenta que o STF alargue o sentido de um comando constitucional que não dá margem a interpretações. “É triste que tenhamos assistido um tribunal constitucional portar-se em desacordo com a Constituição, desautorizando o legislador constituinte e suplantando a vontade desse pela sua própria vontade. É ainda mais desestimulante sob o aspecto da credibilidade que deveria ser depositada no Supremo acreditar que, tendo oportunidade de rever ilegalidade por ele mesmo praticada, assim não o faça, legitimando a sua decisão não pelo justo e pelo direito, mas apenas pela força.”

O criminalista Fernando Augusto Fernandes tem visão semelhante, e ressalta que “uma composição momentânea do Supremo não pode mudar a Constituição e uma jurisprudência que já estava pacificada há anos”. De acordo com ele, a corte não pode punir antecipadamente o cidadão por conta da morosidade judicial em apreciar recursos.

“É triste ver um país que não consegue resolver seus problemas administrativos e, em vez disso, diminui direitos e garantias. É como se por causa da falta de leitos nos hospitais diminuíssem o numero de doenças reconhecidas pelo SUS”, compara o presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), Fábio Tofic Simantob.

Da mesma forma, o STF não pode alterar uma proteção fundamental da Constituição para satisfazer interesses populares, analisa o criminalista Fabrício Oliveira Campos. “Enquanto os manuais dizem que os direitos e garantias individuais devem caminhar para frente, devem agregar-se cada dia mais às noções elementares de cidadania, o Supremo amputa uma de suas faces para adular conceitos apodrecidos e contaminados de uma justiça criminal popularesca para adular o público que assiste à peça que está em cartaz, mas que um dia vai sair de cartaz e talvez seja esquecida.”

Na visão do advogado Francisco Bernardes Júnior, a confirmação da possibilidade de se executar a pena antes do trânsito em julgado “opera uma drástica mudança no cenário judicial do país”, pois interrompe um ciclo virtuoso de diálogo entre os Poderes na busca de obter aprovação da sociedade na luta contra a impunidade.

“Na prática o estrago é grande quando se pensa, apenas a título de exemplo, na execução antecipada de pena destes 25% de réus que têm suas condenações revertidas tão logo cheguem com as suas causas no Superior Tribunal de Justiça (conforme pesquisa da FGV Direito Rio) e a falta de mecanismos para uma reparação eficiente pela indevida liberdade cerceada", analisa.

"Problematiza ainda mais os efeitos desta decisão do STF a qualidade das decisões judiciais de primeiro e segundo graus produzidas em casos de réus pobres pelos fóruns e tribunais do país. A questão da pobreza do réu tem impacto direto no seu direito de defesa, criando em larga monta de casos falhas graves nos processos que só vêm a ser sanadas pelo olhar atento e a visão intelectualizada dos ministros dos tribunais superiores que não se deixam influenciar pela gravidade abstrata do crime e por pressões de toda espécie, julgando casos de acusações graves de forma acentuadamente técnica e imparcial”, opina Bernardes Júnior.

Já o especialista em Direito Criminal Eduardo Carnelós tem expectativa que o Supremo reafirme seu papel de guardião das garantias e direitos individuais e volte ao entendimento que tinha até fevereiro.

“Em plena vigência do Estado Democrático de Direito, nossa esperança é de que a Corte Maior não ceda aos estridentes trinados das aves de mau agouro, e volte a consagrar a prevalência dos princípios e das normas inscritos na Constituição da República, que impedem a prisão para imediato cumprimento de pena imposta por decisão ainda sujeita a recurso. É fundamental que os ministros demonstrem a todo o país que não se deve, nem se pode, adotar medida que atente contra princípios constitucionais, ainda que a pretexto de combater a corrupção e outros crimes. Afinal, não há delito mais grave e mais pernicioso do que rasgar a Carta Política da República”, vota Carnelós.

O criminalista Antonio Ruiz Filho lembra da fala do ministro Marco Aurélio, ao discutir o caso: “A hermenêutica não pode superar o texto expresso da lei, sob pena de rescrevê-la". O que se quer, com a mudança de entendimento, afirma o advogado, é "subverter o sistema, para prender antes da condenação definitiva, sem a presença dos requisitos que permitam, por exemplo, a prisão preventiva. E, ao que parece, de forma casuística, para alcançar os envolvidos na operação 'lava jato'”.

Outro lado
Por outro lado, o desembargador federal Fausto De Sanctis, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, avalia que a autorização do STF para a execução da pena antes do trânsito em julgado não inverte o ônus da prova, apenas estabelece que a presunção de inocência deixa de valer após a condenação em segunda instância.

“É evidente que a presunção pode ser revertida em dado instante. Isto nada tem a ver com a produção de prova, que continua a cargo do Ministério Público. Por isso que, tanto na França quanto nos Estados Unidos, há condenações de primeira instância em que a prisão preventiva pode ser determinada mesmo havendo recurso e isso não é considerado uma violação da presunção de inocência", defende o desembargador.

"O conceito é interpretado no sentido de que a presunção da inocência existe até o momento em que a culpabilidade é legalmente provada. E isto não significa aguardar o término de todo e qualquer recurso até porque sempre caberá a revisão criminal, mesmo após o trânsito em julgado das decisões criminais”, examina.

Por sua vez, o advogado Alberto Pavie Ribeiro declara que essa mudança de entendimento quanto à presunção de inocência “não implicaria um retrocesso para tempos de um Estado totalitário ou de exceção”, uma vez que em diversos países o condenado nas instâncias inferiores recorre da prisão.

O caminho para reduzir a morosidade da Justiça – e, consequentemente, a impunidade – seria tirar do Supremo a função de ser um “tribunal penal de última instância”, afirma Pavie. Isso porque “11 juízes jamais poderão dar vazão aos recursos dos inconformados nas instâncias que lhe antecedem, em um país da dimensão populacional do Brasil.

“Daí a necessidade de ser fixado um entendimento que restaure a concepção original do STJ como corte que poderia aumentar o número de seus juízes, para superar a antiga crise do STF. As instâncias ordinárias e mesmo a especial do STJ não podem ser consideradas como mero ‘juízo e passagem’ para o STF. Espero, sinceramente, que o STF crie um ‘meio termo’ de sorte a permitir pelo menos o exame da legalidade das decisões em sede de recurso especial pelo STJ, sem se cogitar da execução imediata das decisões penais das instâncias ordinárias. Ato seguinte, viria a luta para ampliar o STJ e deixá-lo aparelhado para cumprir com celeridade a sua missão constitucional originária. Se é juridicamente possível, não sei. Mas que é conveniente, isso é”, diz Pavie.

*Texto alterado às 13h48 do dia 8 de setembro de 2016 para acréscimos.

Revista Consultor Jurídico, 8 de setembro de 2016, 8h19

Comentários de leitores

25 comentários

Direitos essenciais e flexibilização de direitos.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Os Juristas sempre enchem a boca com a doutrina estrangeira. Pois muito bem. Cumprir a pena somente após o trânsito em julgado da SENTENÇA CONDENATÓRIA é DIREITO INDIVIDUAL que, no MUNDO de HOJE, SÓ EXISTE no BRASIL ! __ Por isso, tem que CEDER ESPAÇO para o DIREITO ESSENCIAL do CIDADÃO a TER SEGURANÇA. O enunciado que, especialmente, os criminalistas querem que predomine é muito conveniente somente para o CRIMINOSO, isto é, aquele que, EM SEGUNDA INSTÂNCIA, foi CONDENADO ou TEVE CONFIRMADA a DECISÃO CONDENATÓRIA de 1º grau. Os FATOS e as PROVAS de seu crime NÃO MAIS SERÃO OBJETO de recurso, e apenas NUANÇAS constitucionais e especiais, de natureza legal, é que poderão ser objeto dos RECURSOS interpostos após a decisão de 2º grau. Então, por que insistirmos no enunciado constitucional que existe sim, mas que há que ceder, pelo princípio da proporcionalidade ou pelo princípio da razoabilidade, espaço para OUTRO PRINCÍPIO que, numa DEMOCRACIA, se impõe, que é a SEGURANÇA JURÍDICA dos CIDADÃOS e a DIGNIDADE HUMANA dos CIDADÃOS VITIMADOS pelos criminosos. Afinal, que País é este em que, vitimados por votos neuróticos, proferidos por políticos saídos de um momento ditatorial, IMPÕE à SOCIEDADE a CONVIVÊNCIA necessária e constitucional àquele que a AGREDIU, que a FERIU, que ASSASSINOU um Cidadão que a compõe e que, depois, FAZENDO USO de DIREITOS INDIVIDUAIS DEMOCRÁTICOS, usa e abusa DESSA DEMOCRACIA para INFRINGI-LA e ESCAPAR das SANÇÕES que ela impõe a todos, em decorrência de defeitos no seu funcionamento ? Aliás, QUAL é o DEFEITO MAIS GRAVE: deixar que o mal funcionamento MATE a SOCIEDADE ou PUNIR QUEM a FERIU, uma vez demonstrado que o ACUSADO é CONDENADO, para PRESERVAR a SOCIEDADE?

Prisão após condenação em 2ª instância

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

O STF não está sendo corte de exceção nem órgão arbitrário ao permitir o início da execução provisória após a condenação de um réu por um tribunal colegiado de 2ª instância.
Assim decidindo, nada mais fez nossa Suprema Corte do que aplicar os tratados e as convenções internacionais de que o Brasil é signatário, como a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e até a Carta da ONU, segundo as quais a presunção de inocência prevalece até que se "prove legalmente" a culpa do réu.
Essas normas, que ostentam "status" constitucional, por se referirem a Direitos Humanos, não exigem o trânsito em julgado da decisão final, excrescência e exagero inserido em nossa Carta Magna, sabe-se lá com que estranhos intuitos, pelo legislador constituinte.
Esse exagero só produziu impunidade, diante da pletora de recursos meramente protelatórios interpostos perante o STF e o STJ, nos quais os fatos e as provas não podem ser reanalisados.
A produção da prova da culpa de um réu se dá nas duas instâncias ordinárias, nas quais as causas são debatidas em todos os seus aspectos de fato e de direito.
É lastimável ver como certos "juristas", talvez mais interessados em assegurar a impunidade de seus clientes, aceitam sobrepor o Pacto de São José da Costa Rica à Constituição Federal na questão da revogação da prisão civil do depositário infiel e na questão da audiência de custódia e deixam de fazer o mesmo quanto à presunção de culpabilidade.
Além disso, no recente julgamento de HC em que o STF permitiu a prisão após condenação de 2º grau, ele não afrontou nenhuma "jurisprudência pacífica", mas voltou à jurisprudência pacífica anterior, que vigeu até 2009.
Carlos Frederico C. Nogueira

Mudança constitucional

O IDEÓLOGO (Outros)

A mudança da Constituição não ocorre somente pelos procedimentos eleitos em normas e obedecidas pelo Parlamento.

Nos USA coube a Suprema Corte impor a vigência da decisão do caso "Brown vs. Board of Education of Topeka", de 1954, a todo o território nacional, fazendo valer sua força federal, mesmo a despeito da convulsão gerada nos Estados sulistas, de forte herança escravocrata negra. Em princípio, os negros eram escravos e não cidadãos norte-americanos, e isso era constitucional. Depois, experimentaram a liberdade quanto a escravidão, através do presidente Abraham Lincoln, mas ainda permaneceram segregados constitucionalmente. Por fim, foram equiparados em direitos e liberdades com os brancos, e a Suprema Corte refletiu, em todos esses períodos, aquilo que emanava da sociedade norte-americana, a qual viu o negro emergir de uma cidadania de segunda classe para uma condição consideravelmente mais digna. Todavia, em função do recente desfecho da questão jurídica em torno da segregação, os ressentimentos ainda são perceptíveis. Entretanto, o negro norte-americano deu o seu grito de independência, quase duzentos anos depois"(http://www.sbpcnet.org.br/livro/62ra/resumos/resumos/4198.htm).

>A defesa insensata da presunção absoluta de inocência que constitui uma "contraditio", falar em "presunção absoluta" decorre da restrição que sofrerão os advogados privados em seus polpudos honorários.

Shalom!!!

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