A ficha caiu: trocando seis por meia dúzia no controle da gestão pública

Há duas semanas o Supremo Tribunal Federal julgou dois recursos com repercussão geral (RE 848.826 e RE 729.744) definindo a competência para o julgamento das contas dos Prefeitos para fins de inelegibilidade[1]. A primeira tese de repercussão geral, decorrente do julgamento do RE 848.826, ficou assim ementada: “Para os fins do artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64/1990, a apreciação das contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com auxílio dos tribunais de contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos vereadores”. A segunda tese, concernente ao julgamento do RE 729.744, dispõe: “Parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo”.

A questão de fundo envolve as diferenças entre contas de governo e contas de gestão, bem como as diferentes competências envolvidas. O assunto foi objeto de artigo completo e esclarecedor publicado nesta ConJur pelo professor José Maurício Conti, um dos poucos magistrados que realmente entendem e se dedicam ao direito financeiro[2].  Não vou tratar do mesmo assunto ou mesmo justificar minha concordância com as teses jurídicas perdedoras, sustentadas com exímio rigor técnico pelo ministro Luís Roberto Barroso. Confesso que, assistindo à sessão de julgamento, caiu minha ficha a respeito do que o STF pensa sobre os tribunais de contas: surpreendeu-me a radiografia feita na composição dos Tribunais e a sinceridade com que a imagem restou abertamente  exposta.

O cenário de fundo (plano dos fatos) foi delineado pelo ministro Lewandowski: “exacerbamento hermenêutico” com relação à Lei da Ficha Limpa[3], com milhares de prefeitos inelegíveis por decisão de tribunais de contas. O ministro chegou a colocar em dúvida a propriedade de se falar em “julgamento”, mesmo diante da expressa previsão constitucional (art. 71, II). De acordo com o presidente do STF, muitos prefeitos não têm nenhuma condição técnica de assessoramento para prestar suas contas. Falta-lhes estrutura; muitos contratam o mesmo contador de um escritório sediado na capital do Estado por inexistir outra possibilidade. A maioria das contas relativas à gestão de recursos federais ou estaduais, segundo disse, são reprovadas por irregularidades formais, creditadas ao contador, e o prefeito nem fica sabendo. Em se tratando de juízo político, o ministro aduziu que prefere privilegiar a soberania popular, concentrando o julgamento na Câmara de Vereadores, do que permitir o juízo político das cortes de contas.

Seguindo caminho semelhante, de forma mais incisiva, o ministro Gilmar Mendes criticou a banalização da inelegibilidade consagrada na Lei da Ficha Limpa. Invocou a “realidade constitucional” para questionar a qualidade dos membros dos tribunais de contas — geralmente ex-parlamentares. Nos tribunais estaduais, disse o ministro, o parlamentar indicado para o Tribunal de Contas deixa um filho como seu herdeiro sucessor político; alguns políticos têm que apoiar posteriormente o “filho do relator de suas contas”. Constatou que o governador que domina uma Assembleia Legislativa e os tribunais de contas consegue rejeitar contas de maneira banal para tornar inelegível um prefeito. Finalizando esse breve relato, convém anotar que a ministra Cármen Lúcia enxergou “disfuncionalidades” na composição dos tribunais de contas e o ministro Barroso, concluiu que é imperioso melhorar (de lege ferenda) a composição das cortes de contas. Está tudo lá, gravado, para quem quiser ver e ouvir[4]. Antes de dizer se Suas Excelências exageraram ou foram comedidas nas críticas, é hora de lamber as feridas e refletir sobre os dardos atirados pela Corte Suprema.

Em breves palavras, os tribunais de contas são órgãos administrativos responsáveis pelo controle externo da administração. Em se tratando de órgãos de estatura constitucional, desenvolvem suas competências por meio de processos, submetidos obrigatoriamente ao núcleo comum de processualidade composto por normas-princípios, notadamente contraditório e ampla defesa.  As normas de organização do sistema constitucional do TCU são de reprodução obrigatória para os demais tribunais, por imposição do artigo 75 da Constituição. A composição das cortes é mista, contemplando uma minoria integrante de carreiras técnicas (auditores — também chamados de ministros-substitutos ou conselheiros-substitutos — e membros do Ministério Público de Contas) e predominando indicações feitas pelo Legislativo e Executivo. Trata-se de “quinto constitucional às avessas”, como já tive a oportunidade de dizer, na medida em que os membros oriundos de carreiras providas por concurso são minoria frente aos demais. Os integrantes dos tribunais de contas são magistrados, em sentido amplo, pois possuem as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens reconhecidas aos membros do Judiciário.

Nos julgamentos referidos, foram feitas reiteradas referências ao fato de tratarem-se de “órgãos auxiliares” do Legislativo, ressaltando uma indisfarçada intepretação vocacionada a encontrar um lugar subalterno. Na verdade, a constituição confere às cortes de contas competências auxiliares e competências próprias, plenas, autônomas, que não materializam qualquer tipo de subalternidade ou complementariedade. A função auxiliar do Legislativo se materializa precipuamente na emissão de parecer prévio sobre as contas do Executivo, a serem posteriormente julgadas pelo Legislativo. No exercício da maioria das demais competências constitucionais, não há caráter instrumental, secundário ou auxiliar.  Há, ao contrário, exercício de competência própria estabelecida claramente pela Constituição Federal.

No exercício da competência julgadora constante do artigo 71, II, as cortes de contas podem aplicar diversas sanções. A sanção de inelegibilidade, na verdade, não é uma delas. Com efeito, a jurisprudência sedimentou o entendimento de que a decisão sobre a aplicação da sanção prevista no artigo 1º, I, “g” da Lei da Ficha Limpa é da justiça eleitoral, não dos tribunais de contas. Há uma disfuncionalidade que merece ser estudada, como tem alertado a doutrina[5]: a configuração do “ato doloso de improbidade administrativa” nas contas depende de deliberação não do Tribunal de Contas, que as julgou, mas da Justiça eleitoral, em análise perfunctória. Percebe-se que a chamada “lista dos inelegíveis” nada mais é do que uma informação prestada pelos tribunais de contas à justiça eleitoral para que esta decida a respeito da inelegibilidade nas eventuais impugnações.

Nessa informação, reconheço a existência de excessos que tornam a lista longa e que devem assoberbar ainda mais a Justiça Eleitoral. Quando reconheço excessos, refiro-me aos juízos negativos que se amparam em falhas formais, muitas delas de natureza contábil, sem prejuízo ao Erário ou grave lesão aos princípios que devem nortear a Administração Pública. A pergunta que sempre me faço — me fazia, aliás — diante da análise de contas de gestão era: as irregularidades verificadas são graves o suficiente para que o gestor mereça ser apenado com a sanção de inelegibilidade?

Como disse o ministro Gilmar Mendes, é preciso reconhecer que muitas falhas se devem à escassa estruturação administrativa dos municípios. Nesse particular, é essencial admitir a importância do sistema de controle interno e de sua organização em carreira, com integrantes providos por concurso público. O assessoramento jurídico municipal, função de Estado, também deve ser prestado por instituição permanente, formada por Procuradores ocupantes de cargos efetivos. Essa deve ser a regra, guardadas as exceções previstas por lei e as ditadas pela singularidade dos casos concretos. Qual a contribuição do Judiciário para a resolução da questão? Em regra, as Cortes superiores e mesmo alguns tribunais de contas têm entendido que serviços jurídicos e contábeis podem ser contratados diretamente, sem licitação, em razão da primazia da “confiança” que deve nortear tais atividades. Na União, não se cogita que a AGU deva ser composta por advogados contratados ou ocupantes de cargos em comissão; nos Estados jamais se admitiria que a movimentação orçamentária e financeira fosse registrada por empresa contratada — mas nos municípios, tudo isso é possível. As falhas são creditadas a contadores e advogados contratados diretamente, sem licitação, com base na confiança — talvez, depois, traída — do gestor. A esse propósito, aguardemos o julgamento do RExt 656.558 para saber o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre contratação direta de serviços de advocacia.

Entretanto, parece-me que uma razão fundamental conduz a Suprema Corte a reiteradamente interpretar de forma, digamos, desfavorável, a amplitude e intensidade das competências dos tribunais de contas: a condição de seus integrantes. A culpa não é da Constituição: os requisitos para acesso às cortes de Contas (escolha dos ministros, na União, e Conselheiros nos Estados e Municípios) são mais rígidos do que os exigidos dos ministros do Supremo: a) mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade; b) idoneidade moral e reputação ilibada; c) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; e d) mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados no inciso anterior (art. 75, §3º).

Se o problema não está, em princípio, na Constituição, está no seu descumprimento: reiteradamente o Legislativo ignora os requisitos constitucionais e o Judiciário, quando acionado, entende que nada pode fazer. Serve como exemplo do lava-mãos do Judiciário o seguinte acórdão do STF: “A qualificação profissional formal não é requisito à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual. O requisito notório saber é pressuposto subjetivo a ser analisado pelo Governador do Estado, a seu juízo discricionário” (AO 476, relator(a) p/ acórdão:  min. Nelson Jobim.
Julgamento:  16/10/1997).

Em levantamento recente intitulado “Quem são os Conselheiros dos tribunais de contas?”, concluiu a Transparência Brasil:

“2. Reputação Ilibada – Dos 233 conselheiros, 53 possuem 104 citações ou condenações na Justiça e nos tribunais de contas. O tipo de ação mais comum é o de improbidade administrativa: são 44 ações que envolvem violações aos princípios administrativos, dano ao erário e enriquecimento ilícito, atingindo 26 conselheiros. O segundo tipo de infração mais comum é peculato (apropriação de dinheiro ou bem por servidor público) com 12 ações, seguido de ações de nulidade da nomeação ao cargo de conselheiro (8 ações cada), corrupção passiva (7 ações), formação de quadrilha e lavagem de dinheiro (6 ações cada).

3. Politização – Oito em cada dez conselheiros haviam ocupado, antes de sua nomeação, cargos eletivos (como prefeito, vice-prefeito, deputado estadual, deputado federal e senador) ou de nomeação com destaque político, como dirigentes de empresa pública ou autarquia, secretário estadual ou municipal. Quase metade já foi deputado estadual (107)”[6].

A ausência de cumprimento dos requisitos constitucionais desqualifica, perante a sociedade e o Judiciário, a atuação dos tribunais de contas. Nesse cenário – sem entrar no mérito – como não concordar com muitas das objeções feitas no julgamento do STF?

Não sei dizer qual a composição mais adequada para as cortes de contas, mas dificilmente existe alguma mais inadequada do que a atual. Um novo modelo constitucional precisa ser estabelecido para que o substrato técnico predomine sobre o político. No momento em que o combate à corrupção se fortalece, é hora de reformular instituições de controle que necessitam de aperfeiçoamento institucional para bem servir à sociedade e ao interesse público. Até que essa mudança ocorra — se ocorrer — o Judiciário deve assumir o seu papel e não permitir a solene inobservância da Constituição na escolha dos integrantes das cortes de contas. Em meu sentir, só teremos uma verdadeira magistratura de Contas com a mudança radical dos requisitos para ingresso e com a integração dessas Cortes ao Judiciário.

O tempo irá dizer se as decisões do STF derrubaram ou aprimoram a eficácia da Lei da Ficha Limpa. Em análise inicial, se a intenção foi melhorar a tutela da probidade, assegurar a observância de direitos e garantias processuais e engrandecer a democracia, penso que houve a troca de seis por meia dúzia: a criticada “predominância política” do Tribunal de Contas cederá lugar à “totalidade política” no recinto algumas vezes obscuro do Legislativo Municipal. Falta agora cair a ficha do Parlamento, da sociedade civil e das entidades representativas para que possam reconhecer que o modelo atual, exaurido, merece e precisa ser repensado com seriedade. Para alguns, foi bom enquanto durou; para os cidadãos, é hora de olhar para a frente.