Supremo decide quem deve suportar os impactos dos benefícios fiscais federais

O Supremo[1] Tribunal Federal julgou, no dia 17 de novembro, o Recurso Extraordinário 705.423, de relatoria do ministro Edson Fachin, tema 653 da sistemática da repercussão geral. No caso, discutia-se o impacto dos benefícios fiscais da União relativos ao Imposto de Renda (IR) e ao Imposto sobre Produtos Industrializado (IPI) nos valores transferidos aos municípios por meio do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

Pretendia o município de Itabi (SE) — como, de resto, diversos outros do país — que a transferência constitucional de receitas tributárias que deveriam compor o FPM fosse calculada com base na receita bruta dos impostos a que se refere o artigo 159 da Constituição, livre das deduções decorrentes de quaisquer formas de benefícios fiscais. Dessa forma, teriam os municípios sua autonomia financeira resguardada contra os efeitos da política fiscal da União, que não poderia afetar os valores transferidos por meio do FPM.

A União, em contrapartida, defendia a tese oposta. Sustentava que o artigo 159 da Constituição Federal assegura aos municípios, via FPM, parcela do “produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados”. E, portanto, o que fosse renunciado, em vez de arrecadado, não haveria de compor essa conta. Somente o “produto da arrecadação” deveria servir de base de cálculo para a transferência.

Por maioria, prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, e a orientação favorável à União, no sentido de que a expressão “produto da arrecadação”, prevista no artigo 159, I, da Constituição Federal, deve ser interpretada como resultado efetivo — e não potencial — da arrecadação dos dois impostos (IPI e IR), incluído no cômputo do resultado das desonerações. Logo, no cálculo do valor a ser repassado aos municípios, devem ser descontados benefícios fiscais concedidos pela União.

A tese foi fixada somente nesta quarta-feira (23/11), nos seguintes termos: “É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades”. Ficaram vencidos no julgamento de mérito apenas os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, que acolheram a tese oposta.

Nos fundamentos acolhidos pelo voto do relator, contrapõe-se a autonomia financeira dos municípios à competência legislativa da União, para concluir que não pode a expectativa de receitas daqueles infirmar a competência tributária desta. Vale dizer, a União pode conceder benefícios fiscais como pode instituir e majorar tributos: são verso e anverso da mesma medalha, a competência tributária. Ou, como preferimos afirmar, a renúncia fiscal é o avesso do tributo. E a competência tributária inclui ambos.

Ainda de acordo com o ministro relator, a repartição de receitas tributárias, no Sistema Tributário Nacional, conjuga duas espécies de financiamento dos governos locais: uma, pelo critério da fonte e outra, pelo critério do produto, que se traduz em participação no bolo tributário, de competência do governo central. Nesta segunda hipótese, não existiria, na visão do ministro, direito à participação na arrecadação potencial máxima, em que se incluiriam as renúncias fiscais, sob pena de subversão da decisão do poder constituinte no que diz respeito ao modelo vigente de federalismo fiscal.

Essa conclusão não desconsidera os significativos impactos socioeconômicos da política fiscal da União sobre os demais entes federativos e o fato de que podem contribuir para agravar as já profundas assimetrias que marcam nosso federalismo à brasileira. Em outras palavras, o Estado e o Distrito Federal ficam à mercê da política tributária da União, assim como os municípios à mercê da política tributária da União e dos Estados. Essa, no entanto, é uma condição própria do quadro de partilha de receitas delineado no texto constitucional em vigor. Não caberia ao Supremo refazê-lo no julgamento desse recurso extraordinário.

Em tempos de crises, a decisão não trouxe alento para os diversos municípios brasileiros que tinham no julgamento a expectativa de novos recursos. Mas não se pode dizer que a decisão chegue a enfraquecer ainda mais as já combalidas finanças municipais.

É que, na verdade, o julgamento em nada altera a sistemática de transferências atualmente em vigor, que já se faz com base no produto de arrecadação. A bem dizer, só se poderia enxergar a forma de cálculo — sem o cômputo de isenções, incentivos ou benefícios fiscais — como um recurso extra, ao qual os municípios nunca tiveram acesso. Cabe registrar, inclusive, a tendência atual de redução da participação da União na arrecadação total, com o aumento da participação dos municípios em 2015[2]. Daí que não há que se falar em movimento da União no sentido de apoderar-se das receitas tributárias. A União, de certo modo, perde receitas.

Em todo caso, não se pode negar a importância e a atualidade do debate. A título de ilustração, basta lembrar que em 2013 a União teve um gasto tributário (renúncia de receita) da ordem de 20,3% da arrecadação tributária total, sendo que o IPI e o IR representam juntos um gasto de 8,8% da arrecadação. Nesse conjunto, incluem-se presunções creditícias, isenções, anistias, reduções de alíquotas, deduções, abatimentos e diferimentos de obrigações de natureza tributária[3].

Se essa renúncia fiscal de 8,8% da arrecadação com IR e IPI tivesse que ser suportada exclusiva e integralmente pela União, estar-se-ia, na prática, determinando que ao governo federal caberia ainda menos do que os 51% do que lhe cabem por força da previsão do artigo 159 da Constituição. A medida certamente representaria grande desincentivo à concessão de qualquer forma de benefício fiscal por parte da União, em prejuízo da competência que lhe atribui o artigo 151, I, da Constituição Federal.

Há também outro motivo para se reparar com atenção no desfecho do litígio do município de Itabi contra a União. É que a decisão parece apontar no sentido oposto ao que antes decidiu o Supremo no RE 572.772, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, processo-paradigma da repercussão geral (tema 42), julgado em 18/6/2008.

Nesse caso, também se discutia o impacto dos benefícios fiscais nas receitas transferidas a outros entes, ou seja, na redução ou postergação do montante partilhado por conta de medidas de incentivo. Mas, nos polos da relação processual, tinha-se o Estado de Santa Catarina, em vez da União. Insurgia-se o município de Timbó contra a retenção/postergação do repasse de parcela do ICMS a que faria jus, nos termos do artigo 158, IV, da Constituição, em virtude da concessão de incentivos fiscais pela legislação estadual.

O STF, por unanimidade, negou provimento ao recurso do Estado e reconheceu o direito do município de receber, imediata e integralmente, a fração do produto da arrecadação do ICMS a que teria direito, independentemente do que dispunha a legislação estadual. A retenção dos valores partilhados com a municipalidade configuraria “indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias” e, por conseguinte, ofensa à autonomia federativa do ente, segundo consta do acórdão. Nas palavras do ministro Ricardo Lewandowski, relator do processo, o Estado “não pode fazer cortesia com o chapéu alheio”, reduzindo a parcela a que fazem jus os municípios por meio da concessão de benefícios fiscais.

Julgado o feito, o tribunal chegou inclusive a aprovar, em 3 de fevereiro de 2010, a Súmula Vinculante 30, com o seguinte teor: "É inconstitucional lei estadual que, a título de incentivo fiscal, retém parcela do ICMS pertencente aos municípios." A súmula, no entanto, teve sua publicação suspensa, o que persiste até o momento.

A semelhança entre os casos salta aos olhos. É evidente que existem diferenças quanto aos sujeitos (União em vez de Estados), aos impostos (IR e IPI em vez de ICMS) e às transferências em questão (direta em vez de FPM). Mas não é preciso grande esforço analítico para perceber que a questão jurídica é, na essência, muito similar e os desfechos foram diversos. Afinal, os benefícios fiscais concedidos por um ente federado podem reduzir os valores que devem ser partilhados com outros por obrigação constitucional?

Restará à Corte definir se está superando a orientação firmada no julgamento de RE 572.772 ou se simplesmente dará as duas situações tratamento jurídico diferente. Qualquer que venha a ser a posição finalmente assentada pelo STF, a comparação entre os casos é inevitável.