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Opinião

O processo como instituição de garantia

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O processo — porque elo dialogal — habita a zona friccional entre a sociedade e o Estado, entre os jurisdicionados e a jurisdição, entre as partes e o juiz. Não se é de estranhar, assim, que o processo seja uma instituição estabelecida pela CF-1988. Instituições nada mais são do que entidades [por exemplo, organizações públicas, museus], bens [por exemplo, patrimônios histórico, meio ambiente], relações [por exemplo, família, casamento], valores [por exemplo, lealdade concorrencial, moralidade administrativa], agrupamentos [por exemplo, comunidades tradicionais], hábitos [por exemplo, tradições, festas], utilidades [por exemplo, saúde, esporte, segurança, educação] e normas [por exemplo, lei], cuja preservação estrutural e cujo bom funcionamento são indispensáveis à identidade e à própria existência de uma determinada sociedade e ao bem-estar de seus cidadãos. Nota-se, pois, que o conceito de instituição é metajurídico, visto que ela não deriva das normas jurídicas, mas lhes é prévio, que simplesmente a protegem. Com isso, vê-se que as instituições apresentam perfil bidimensional: exibem, ao mesmo tempo, aspectos fáticos (visto serem uma realidade social) e valorativos (porque portam essencialidade social); uma vez amparadas normativamente pelo Estado, tornam-se institutos (sobre a noção de instituição: Raiser, Ludwig. Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht. Summum ius summa iniuria. Tübingen: Mohr, 1963, p. 145-67).

Frise-se que a Constituição é também uma instituição, pois estrutura normativamente as condições políticas fundamentais de convivência social. Daí por que indispensável à sociedade as garantias da estruturação e funcionalidade constitucionais. De todo modo, a par da sua índole institucional, a Constituição também traz consigo uma índole metainstitucional, porquanto garante e regula instituições. Ou seja, é uma macro-instituição, que protege a si [função autorreferente] e a outras micro-instituições [função heterorreferente]. Uma dessas micro-instituições é o processo. Mais: uma exploração provisória do texto constitucional já identifica a institucionalidade garantística como o “ser” do processo: processo é instituição de garantia, não de poder estatal; “instituição garantística a serviço dos jurisdicionados”, não “instrumento a serviço do Poder jurisdicional”; afinal, é tratado no título sobre direitos e garantias fundamentais [CF, Título II], não nos títulos sobre a organização do Estado [CF, Títulos III et seqs.]. Mas é possível ainda avançar mais: processo é instituição de garantia de liberdade (pois regulado no Capítulo I do Título II, que cuida dos direitos fundamentais de primeira geração), não de igualdade (que é vetor que regula o Capítulo II do Título II, que cuida dos direitos fundamentais de segunda geração); presta-se, enfim, a resguardar a liberdade das partes em relação ao Estado-juiz, não a igualdade entre elas (sobre o processo como garantia de liberdade: Velloso, Alvarado. Sistema procesal. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2009).

Pois bem. A Constituição traça as linhas mestras estruturais do processo e, porque as conforma, abre a esfera de projeto primeira para a sua explicitação dogmática. Logo, se a plataforma de lançamento institucional do processo é a Constituição, não se pode conceber uma processualística que não se anteceda de uma constitucionalística do processo. Em todo pensamento processual há de estar implicado um pensamento constitucional. Por isso, a pergunta pelo “ser constitucional” do processo é a condição apriórica de possibilidade de uma ciência processual. É prius ôntico do processo compreender seu “ser constitucional” (ou seja, sua institucionalidade garantística). A compreensão constitucional do processo é, aliás, o prelúdio de todo aspirante a processualista. É-lhe um antecedente epistemológico, pois. Com isso se vê que uma processualística sem uma constitucionalística do processo que lhe subjaza e a anteceda é episteme sem fundamento. É processualismo (quase sempre autoritário) cujo objeto é arbitrariamente construído pelo “processualista”. É caprichosa pseudociência ad hoc e improvisada. É súbita e precária contingência.

Decididamente, ciência do processo não é “livre projeto”, “artifício intelectual”, “ponto de vista”. Tampouco se trata de um Ouroboros circularmente auto-fundante. A processualística, ainda que disponha de rico sistema de categorias fortemente estruturado, é cega se antes não esclarece suficientemente o “ser constitucional” do processo e se não compreende esse esclarecimento como tarefa fundamental. Entrementes, muitas as correntes dogmáticas desencaminhadas, que inconfessadamente desenraízam o processo da Constituição e o envolvem em sobrecargas inconvenientes, esfumaçando-lhe seu “ser constitucional” e, portanto, sua institucionalidade garantística (a pior delas no país é a “instrumentalidade do processo”, fundada num princípio epocal mântrico sem qualquer consistência positivo-constitucional, que reduz o processo a mero “artefato para boas intenções” e que tem servido como fonte de compreensão e racionalidade de qualquer manifestação no universo processual). Nesse sentido, toda processualística deve ser uma “revelação-destruição”: explicitando hermeneuticamente o processo como estrutura de garantia das partes, demole criticamente a dissimulação do processo como mero “utensílio do juiz”.

Isso mostra que, em última análise, a disputa entre o ativismo (que é uma teoria utensiliar) e o garantismo (que é uma teoria não-utensiliar) é disputa — parafraseando Heidegger — entre velamento [Verborgenheit] e desvelamento [Unverborgenheit], entre ocultação [Verdecktheit] e desocultação [Unverdecktheit] (sobre o debate entre garantismo e ativismo: Ramos, Glauco Gumerato. Ativismo e garantismo no processo civil. Ativismo judicial e garantismo processual. Coord. Fredie Didier Jr. et al. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 273-86). Em termos mais oblíquos: a dimensão historial das doutrinas ativistas é um exercício renitente de esquecimento do “ser constitucional” do processo. Importante destacar que esse esquecimento não é propriamente distração, mas indiferença, que por desdém dá a institucionalidade garantística do processo como impensado e que se abandona nesse impensamento (o que explica, por exemplo, por que os ativistas não citam os garantistas e não dialogam criticamente com seus argumentos, caindo na tentação a-científica da pregação apologética).

Daí por que há certa tensão entre o constitucional (que engloba e quer determinar) e o processual (que se isola e quer independentizar-se ou apoiar-se em exterioridades não jurídicas). O constitucional avançando para hetero-fundar o processual; o processual recuando para autofundar-se ou fundar-se em extrajuridicidades não constitucionais (geralmente ideologias, interesses, alienações, repressões, teologias, versões de mundo, que intrusivamente ocupam a suprema posição fundante que deveria caber à Constituição). Aliás, é cada vez mais rara uma ciência processual concentrada recursivamente em si mesma. Em regra, projetos políticos não positivados se transmudam em “fontes de compensação” [Ersatzquellen] pelo menosprezo à Constituição. Não sem razão os três principais tipos de ativismo se ligam a três grandes credos estatistas: 1) o fascismo processual (do juiz-linha-dura); 2) o socialismo processual (do juiz-Robin-Hood); 3) o social-liberalismo processual (do juiz-gerente ou managerial judge) (para um aprofundamento dessa tipologia, meu Los criterios de la legitimación jurisdiccional según los activismos socialista, fascista y gerencial. RBDPro 82/205-16). Todavia, o aludido menosprezo é velado: por meio de uma “acrobacia retórica”, o ativista desempenha “contorcionismos argumentativo-circenses”, geralmente repletos de piruetas pamprincipiológicas, para desfocar a inconstitucionalidade palmar de suas intenções. Não se é de estranhar que hoje, no Brasil, a melhor crítica anti-ativista provém da ala crítico-hermenêutica dos constitucionalistas (Lênio Streck, Maurício Ramires, Francisco Motta, Georges Abboud, etc.), os quais dispõem do aporte metodológico adequado para identificar e delatar essas imposturas.

Nesse sentido, o ativismo pode ser entendido como fruto de uma processualística orgulhosa, que logrou isolar-se ou alhear-se, que escapou ao englobamento constitucionalístico, que se ensimesmou ou se prostituiu, adoecendo-se de si própria ou do seu parceiro extrajurídico. Na verdade, somente quando a processualística “de-siste” de enclausurar-se e “in-siste” numa constitucionalística, ela “ek-siste” como ramo dogmático legitimamente autônomo. Todavia, esse movimento não é linear: o processual inscreve-se no constitucional, o constitucional reescreve o processual, o processual reinscreve-se no constitucional e desse ir-e-vir de conter, conter-se, re-conter e re-conter-se é instaurada uma circularidade, que descobre fenomenologicamente a estrutura formal do processo em sua totalidade, abrindo as portas para uma analítica processual sobre bases mais acertadas. A partir dessa articulação instala-se novo ponto de apoio teórico-arquitetônico para novas terminologias, novos pressupostos operacionais, novos procedimentos metodológicos, novos modelos interpretativos. Ou seja, para além de uma analítica garantista, instalam-se também as possibilidades de uma hermenêutica garantista e de uma pragmática garantista; isso porque ser garantia define o processo em suas estruturas elementais, significativas e práticas.

Essa analítica processual é uma a) micro-analítica das estruturas categoriais fundamentais do processo-garantia; para além dela, a circularidade entre constitucional e o processual também viabiliza uma b) macro-história voltada o à: b.1) destruição das teorias ativistas, que no curso da tradição fecharam os olhos à  institucionalidade garantística do processo; b.2) produção de novas pegadas para o advento do paradigma garantista. Nem é preciso dizer que as duas formas de abordagem são interdependentes dentro da empresa garantista, formando um modelo bipolar (sobre o uso desse modelo bipolar como método filosófico: Stein, Ernildo. A questão do método na filosofia. 2. ed. Porto Alegre: 1983).

Um dos títulos pseudo-fundantes e enganadores da processualística ativista é a categoria pragmática da técnica. Por meio de uma técnica constitucionalmente desertificada o ativista faz de tudo para eficientemente — mediante cálculo de meios e fins — mobilizar energias e transformar realidades. É bem verdade que a técnica processual não é mal em si; porém, é preciso religá-la ao seu chão próprio, à sua terra natal, à sua pátria original, que é a sua esquecida moldura garantístico-constitucional. Em outros termos, é preciso uma montagem técnico-processual criativa a serviço da garantia (o que é tarefa ainda irrealizada no Brasil, bastante empolgado com a engenharia processual a serviço do autor e, por conseguinte, da correlata efetividade jurisdicional) (para uma crítica da “técnica processual” como ocultamento de opções ideológicas: Aroca, Juan Montero. El proceso civil llamado “social” como instrumento de “justicia” autoritaria. Proceso civil e ideología. 2. ed. Coord. Montero Aroca. Valencia: Tirant lo Blanch, 20111, p. 158-162).

Perquirir pelo “ser constitucional” do processo é revelar — tal qual uma clareira — a institucionalidade garantística que a Constituição lhe estabelece e que nele vem sendo encoberta pela obscura doutrina instrumentalista. É aclarar que o legislador deve estruturar o processo como instituição de garantia, não como instrumento de poder. É elucidar, enfim, que a) a função da jurisdição é aplicar imparcialmente o direito e que b) a função do processo é garantir que essa aplicação não se faça com desvios e excessos.

Obtusamente, contudo, o ativismo judicial dissolve o processo (que é garantia) na jurisdição (que é poder), como se o processo fosse a própria jurisdição-funcionalmente-manifestada. Fá-lo perder a própria autonomia ôntica, dando o direito processual lugar a um disforme “direito jurisdicional”. Daí dizer a intelligentsia ativista que o papel precípuo do processo é a realização do direito material. Sem razão, entretanto. Lembre-se: na “jurislação”, o direito é criado; na jurisdição, o direito é aplicado por terceiro imparcial; na administração, o direito é aplicado pela própria parte ou por terceiro não imparcial. Com isso se vê que, na realidade, o que está a serviço da realização do direito material é a jurisdição, não o processo: ao processo cabe “apenas” cuidar para que essa realização não deslize em abusividades. Decididamente, o exercício da jurisdição radica no processo e não o contrário.

Em certo sentido, o garantista deveria agir como “pastor”, “condutor de rebanho”, “enunciador da Boa Nova”, haja vista que não doutrina o “insuspeito”, mas o “óbvio”. No entanto, após décadas de cegamento ativista, poucos ainda sabem “olhar com os olhos” a Constituição e — através do ingênuo olhar originário das crianças — ver nela o “óbvio”. A maioria — com olhos de adulto — vê o “óbvio” como estranho e o “insuspeito” como familiar. Logo, o que era para ser escancaramento se tornou iniciação: iniciação a uma “obviedade despercebida”. Isso faz do garantista um esotérico de ocasião, que reconduz iniciaticamente os olhares para o “ser constitucional” do processo, embora haja nascido para ser um exotérico ocupacional. Mais: isso faz dele, para além de um processualista regenerado, um autêntico constitucionalista do devido-processo-legal. A empresa garantista sempre antepõe à sua processualística uma constitucionalística especializada, navegando pelas duas numa “zona de fronteira epistemológica”. Isso torna o garantismo uma interdogmática e o garantista, assim, um interjurista.

Vivem-se dias difíceis. Assiste-se no Brasil a um Judiciário cada vez mais descontrolado em todos os seus extratos hierárquico-piramidais. Tudo isso regado a pamprincipiologismo, tópica, retórica, teoria da argumentação, moralismo, instrumentalismo, realismo jurídico e outros modelos a serviço de decisionismos e da arbitrariedade judiciais. Daí o surgimento de bestidades circunjacentes: delegados de polícia fantasiados com toga; assistentes sociais travestidos de juízes; justiceiros e moralistas ditando vereditos. Está-se experimentando em sua profundidade as ambivalências do ativismo e a sua degradante utensilidade processual, com todas as impertinentes cargas de animalidade ancestral daí advindas. Mas é paradoxalmente nesse perigo que se pode anunciar a salvação. Na exacerbação do protagonismo judicial está emergindo a viravolta garantista. Afinal de contas, só o processo experimentado em sua originalidade garantístico-constitucional pode refundar as normalidades republicana e democrática no âmbito da prestação jurisdicional. E, para que o jurista dê cientificamente cabo dessa tarefa, precisa procurar o Santo Graal: o “ser constitucional” do processo.

 é juiz federal e doutor em Direito (PUC/SP). Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).

Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2016, 6h52

Comentários de leitores

7 comentários

Chegou a soar promissor...

Ferraciolli (Delegado de Polícia Estadual)

Lamentável, contudo, um certo ranço autoritarista de quem nada diz sobre a indispensável participação das partes na construção da solução/composição do conflito, como se a entrega jurisdicional fosse obra excluvisa do gênio ensimesmado auto-intitulado "Deus", avesso à dialogicidade.
Lastimável, ainda, o ente pretenso autossuficiente prefira a figura do delegado de polícia jagunço ao bacharel esclarecido, não raro responsável por antecipar juízos/tutelas "onde, quando e enquanto" a deidade não está, ou seja, em "em quase todos os lugares, quase sempre e, não raro, por tempo demasiadmente durador", porque ainda soa atual o pensamento de que a diferença entre Deus e o delegado de polícia é a de que Deus não acorda toda manhã precisando acreditar que é delegado de polícia...

Processo constitucional e juristas mineiros

Alexandre Oliveira e Rocha - BH (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Só lamento que o texto não faça nenhuma referência a inúmeros juristas mineiros que estudam o processo constitucional pelo menos desde a década de 1980 (caso de José Alfredo de Oliveira Baracho) e que criticam o instrumentalismo processual já há muitos anos (como Marcelo Cattoni de Oliveira, Dierle Nunes, Rosemiro Pereira Leal, Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, entre outros).

Participação democrática das partes no processo

Alexandre Oliveira e Rocha - BH (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Excelente texto. Eu só acrescentaria que a concretização do processo como instituição de garantia de liberdade a serviço dos jurisdicionados não pode depender da sabedoria, da benevolência e da vontade de um juiz garantista iluminado. Essa concretização deve-se dar sobretudo por meio da participação democrática das partes no processo, fundada especialmente na observância do contraditório entendido não como mera bilateralidade de audiência (informação e reação), mas sim como garantia de informação, reação, diálogo e influência (dever de consideração dos argumentos das partes pelo juiz). A participação democrática das partes no processo torna-as coautoras da decisão judicial de que serão destinatárias.

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