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Limite Penal

Qual o significado jurídico da posse de Lula como ministro?

Por  e 

A Constituição criou “foros privativos” para apuração e julgamento em face de ocupantes de cargos públicos, não as pessoas[1], mas as funções[2] que exercem (STF, HC 91.437, ministro Cezar Peluso). Compete ao: Supremo Tribunal Federal, julgar: i) crimes comuns: Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, seus Ministros e o Procurador Geral da República; ii) nos crimes de responsabilidade e comuns: os Ministros de Estados, os Comandantes das Forças Armadas, os membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e os chefes em missão diplomática de caráter permanente (CF, artigo 102, I, “b”e “c”).

Várias questões processuais serão discutidas. Recordemos primeiro a questão temporal: (a) se o crime foi cometido antes da posse, ele adquire a prerrogativa; (b) se o crime foi cometido durante o exercício do cargo ou função, ele tem prerrogativa; e (c) em qualquer caso, cessado o exercício do cargo ou função, perde a prerrogativa e o processo é remetido para a justiça competente de primeiro grau.

Prevalece no STF o entendimento da aplicação da 'Atualidade do Exercício da Função", ou seja, cessada função, cessa a prerrogativa. Por exemplo, se Dilma renunciar, formalmente, ou for destituída por impeachment, Lula e a própria Dilma responderão por eventuais crimes no primeiro grau de jurisdição (aplicando-se as regras normais de definição da competência a partir da conexão).

Nos casos de foro de prerrogativa de função, a investigação deve ser conduzida, com o apoio da Polícia Judiciária, pelo órgão julgador competente, a partir de requerimentos específicos, dentre eles o de indiciamento (STF, Inquérito 2.411). Por mais que a atividade investigatória não seja conduzida diretamente pelo Judiciário, demanda sua ciência e autorização, razão pela qual as ações em tramitação que envolvam Luiz Inácio Lula da Silva, em primeiro grau, deverão ser remetidas ao Supremo Tribunal Federal.

A segunda questão é: e os procedimentos que tramitam em primeiro grau? É tudo remetido para o STF, inclusive as eventuais investigações em curso precisam ser autorizadas pelo STF.
Mas e os demais corréus? Como fica a situação do filho de Lula e da mulher? Se forem acusados? Eis o ponto nevrálgico da discussão, porque o correto — à luz das regras básicas da conexão e da continência — é reunir tudo no STF. Havendo concurso de pessoas e tendo uma delas prerrogativa de função, a reunião dos processos para julgamento simultâneo se dá no foro privilegiado (no caso, no STF). Essa é uma regra clara e objetiva do CPP, nos termos dos artigos 76 (conexão), 77 (se fosse continência) e 78 (regras definidoras em caso de conexão ou continência). Na hipótese, incide, sem sombra de dúvidas o disposto no artigo 78, inciso III do Código de Processo Penal.

Destacamos que a leitura do artigo 78, do CPP, exige a compreensão de que as disposições do inciso II somente se aplicam quando não for hipótese de incidência dos incisos I, III e IV.
Em outras palavras, os incisos do artigo 78 devem ser lidos na seguinte ordem: primeiro o inciso IV, depois o III, depois I e finalmente o inciso II, que deverá ser aplicado por último, ausentes as situações descritas nos outros incisos[3]. Entretanto, o STF adota posição de conveniência, a la carte, conforme o caso, já que tanto determinou a cisão como manteve a unidade de julgamentos, sem critérios objetivos de coerência, ampliando o decisionismo e causando perplexidade na comunidade jurídica. A tendência atual, aliás, é a cisão, mantendo-se apenas o acusado detentor do cargo/função, remetendo para o primeiro grau os demais envolvidos sem prerrogativa, ao contrário do que se deu no mensalão. Seria mais “um ponto fora da curva”?

Enfim, a “família Lula” será processada e julgada no STF ou haverá cisão? Pela sistemática do Código de Processo Penal, serão todos os fatos apurados, em unidade, pelo STF. Mas pelas últimas decisões do STF, haverá cisão. Percebam como é ruim termos tanto espaço impróprio de discricionariedade judicial? O quanto é perverso o decisionismo e o decido-conforme-a-minha-consciência-e-dane-se-a-lei? (Streck).

A renúncia do mandato ou função, contudo, às vésperas do julgamento, com o fim de frustrá-lo, também foi superada pelo julgamento da Ação Penal Originária 396, em que o STF decidiu se tratar de “abuso de direito” com o fim de fraudar a aplicação da lei. Essa é uma decisão pontual e excepcional, porque situações iguais tinham ocorrido no passado e gerado prescrição/ impunidade. Mas é uma decisão excepcional. Poderá o STF entender que também a nomeação de Lula é uma fraude, modalidade de “abuso de direito”? É possível, até porque não se sabe quais as regras do jogo atualmente. A nomeação de ministros parece prerrogativa da Presidenta e seria modalidade de controle “fora da curva” e bastante forte. Possível, mas pouco provável.

Por último: alguns podem ler esse artigo como sendo de “coxinhas” ou de “petralhas”, reducionismo que está tornando cada vez mais complicado discutir-se as regras do jogo democrático. A “cegueira deliberada” das regras do jogo em nome do resultado que é conveniente transforma as regras do jogo processual em obstáculo a ser superado. Investigação, devido processo legal e punição são escolhas democráticas e decorrentes do processo civilizatório. Não defendemos a impunidade e não fazemos a campanha 'adote um corrupto e leve pra casa'. Os culpados devem ser punidos dentro das regras do jogo. Punir sem regras é retrocesso civilizatório.


[1] STF – ARI 1.376-4 (Min. Celso de Mello): “A prerrogativa de foro é outorgada, constitucionalmente, ‘ratione muneris’, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado”.
[2] A Súmula 394/STF (“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou ação penal sejam iniciados após a cessão daquele exercício”.) foi cancelada pela Questão de Ordem no Inquérito 687/SP, prevalecendo a tese – atual – de que o foro de prerrogativa de função somente é válido no exercício do mandato. A alteração legislativa do §1º, do art. 84, do CP, que buscava manter a prerrogativa mesmo depois de encerrado o mandato foi declarado inconstitucional pelo STF (ADIns 2.797-2 e 2.860-0). Prevalece, todavia, a competência originária para julgamento das ações de improbidade (STF, Pet. 3211).
[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2016, 8h09

Comentários de leitores

22 comentários

Estado de exceção

Philosophiae Doctor (Outros)

A própria Constituição foi elaborada como reação extremada ao autoritarismo militar, com a criação de textos, intencionalmente favoráveis aos violadores da lei. Esqueceram os constituintes do comportamento brasileiro, totalmente distoante dos europeus, que submetem, até mesmo os instintos, aos rigores da racionalidade. O brasileiro tem o caráter coletivo de um adolescente, o europeu, de um ancião e os norte-americanos, de um adulto.

Mesmo quilate

Antonio Fernandes Neto (Advogado Associado a Escritório - Empresarial)

Altas autoridades não podem ser julgadas por juizado de menor quilate? Assim como o "todo poderoso" da cut e seus sindicatos, o comentador sergio niemeyer desdenha do poder judiciário, ao aquilatar a função judicante de primeiro grau de não ter o mesmo quilate de outras instâncias. As instâncias superiores têm melhor quilate por que? Todos os magistrados têm, sim senhor, igual quilate. Assim não fosse, o stf não teria determinado que o condenado já em segunda instância (que, na realidade homologa a condenação de primeira, quando não há o que ser reparado) deve ser preso ou permanecer na prisão. É mais um comentador a tentar deslustrar o poder judiciário, assim como o fez o "chefão".

Prezado Observador.. (Economista) - complementando

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Complementando, ainda supondo que Lula tenha sido nomeado para adquirir prerrogativa de foro, diversamente do que se tem estadeado, a nomeação de Lula ministro não constitui obstrução à Justiça. A uma, porque o crime de obstrução à justiça não tem descrição legal, não é tipificado. Algumas condutas são tipificadas e se inserem no gênero obstrução à justiça, mas nenhuma dessas corresponde ao ato de ser nomeado ministro. Aliás, quem pratica o ato de nomear não é o nomeado, mas a Presidente da República. O nomeado é agente passivo, recebe a conduta, ou melhor, os efeitos da conduta de outra pessoa. Não pode ser incriminado por isso.
Por fim, só seria possível pensar que a nomeação constitui obstrução à justiça caso esta ficasse impedida de apurar com rigor os fatos e aplicar, também com rigor, as consequências legais. Então, neste passo pergunto: quem ousaria afirmar que a apuração e eventual ação penal perante o STF não teria a mesma qualidade daquela feita na primeira instância? O mensalão foi investigado e julgado pelo STF. Por acaso alguém duvida do esmero com que o mensalão se desenrolou? Eu critico o modo como a lei foi aplicada porque discordo e acho que foi violada. Mas não duvido da lisura da investigação nem do julgamento.
Em conclusão, não há razão para o sensacionalismo que a imprensa vem fazendo em torno dessa questão, tampouco são válidos os fundamentos das decisões que cassaram a nomeação. Se queremos um estado de direito, o Estado é o único que não pode violar a lei, porque isso o torna igual aos que está tentando punir: um fora da lei.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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