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Observatório Constitucional

O que resta do sigilo bancário após a decisão do Supremo?

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Após 15 anos de espera, o Supremo Tribunal Federal finalmente firmou posição a respeito da lei que autoriza a quebra de sigilo bancário por parte do Fisco. O caso é polêmico e ocupou três sessões de julgamento da corte. A decisão, como qualquer outra, sujeita-se a análise, elogio e crítica. O debate público, a rigor, não se encerra quando o Supremo decide. Porém, o que se pretende neste texto é outra coisa: entender o julgamento e suas consequências.

A questão central dizia respeito à constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001, que conferiam aos órgãos da administração tributária meios para obter dados bancários dos contribuintes sem necessidade de prévia autorização judicial. O artigo 5º estabelece uma forma de acesso sistêmico e restrito da União aos dados das operações financeiras efetuadas pelos contribuintes. Devem constar dos informes encaminhados pelas instituições financeiras apenas a indicação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, sem nada que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados (artigo 5º, parágrafo 2º).

O artigo 6º é mais amplo. Dá poder aos três níveis de governo. Trata-se de mecanismo de acesso incidental que permite que a União, estados, Distrito Federal e municípios examinar “documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras”. Porém, para tanto, exige-se que “processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente” (artigo 6º, caput).

Embora com alcance, objeto e pressupostos diferentes, as duas disposições têm, em suma, o mesmo objetivo: permitir à administração tributária o acesso direto às informações bancárias dos contribuintes para o fim de cobrar tributos. Na leitura do Fisco, trata-se de reconhecer os meios necessários para que se possa identificar “o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”, na forma do que prevê o artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição. Na interpretação do contribuinte, uma afronta ao direito à intimidade do assegurado pelo inciso X do artigo 5º da Constituição.

Com esses contornos, o Supremo Tribunal Federal examinou a questão constitucional no julgamento de quatro ADIs de relatoria do ministro Dias Toffoli (ADIs 2.310, 2.397, 2.386 e 2.859) e um recurso extraordinário de relatoria do ministro Edson Fachin, com repercussão geral reconhecida (RE 601.314). A tabela abaixo assinala as diferenças entre os casos.

Caso

Requerente

Objeto

Resultado

RE 601.314

Contribuinte

Artigo 6º da LC 105/2001 e aplicação retroativa da Lei 10.174/2001

Negado provimento

ADI 2.390

Partido Social Liberal (PSL)

Parágrafo 4º do artigo 1º, artigo 5º e artigo 6º da LC 105/2001 e Decreto 3.724/2001

Improcedente

ADI 2.386

Confederação Nacional do Comércio (CNC)

Artigo 5º e artigo 6º da LC 105/2001

Improcedente

ADI 2.397

Confederação Nacional da Indústria (CNI)

Artigo 1º, parágrafo 3º, VI (no tocante às remissões ao artigo 5º e 6º da LC 105/2001), artigo 3º, parágrafo 3º; artigo 5º e artigo 6º da LC 105/2001, artigo 1º da LC 104, no que alterou o artigo 198 do CTN, e Decreto 3.724/2001

Improcedente

ADI 2.859

Partido Trabalhista Brasileiro (PTB)

Artigo 5º da LC 105/2001 e decretos 4.489/2002 e 4.545/2002

Prejudicada quanto ao Decreto 4.545/2002.
Improcedente

O resultado do julgamento é conhecido. O tribunal declarou a constitucionalidade da lei complementar e reconheceu a prerrogativa da administração tributária de requisitar diretamente às instituições financeiras os dados bancários de seus correntistas para o fim de cobrar-lhes tributos. Prevaleceram em favor da lei, ao menos, três fundamentos: a necessidade de instrumentos eficientes de fiscalização tributária, a estreita conexão entre o acesso à informação e a concretização da Justiça fiscal, por meio da capacidade contributiva, e a evidente tendência internacional ao fim do sigilo bancário contra o Fisco e à troca de informações entre os vários países.

Ficaram vencidos apenas os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que votaram pelo reconhecimento da reserva de jurisdição na matéria e, por conseguinte, pela inconstitucionalidade da legislação impugnada, na linha da orientação firmada no julgamento do RE 389.808, relator ministro Marco Aurélio, DJ 15/12/2010.

Julgado o feito, afasta-se a dúvida quanto à constitucionalidade da LC 105, mas remanescem algumas questões quanto ao seu alcance e às suas consequências. Afinal, o que resta do sigilo bancário após a decisão do Supremo?

Alcance
Um dos primeiros pontos a se considerar é que a decisão do STF evidentemente não declarou o fim do sigilo bancário. Porém, a bem da verdade, reconheceu o fim desse direito contra o Fisco. Permanece, no entanto, o dever de guarda e sigilo em relação aos dados obtidos, na forma do previsto no parágrafo único do artigo 6º da LC 105/2001. Por isso, afirmou-se, no julgamento, que o sigilo não seria, de fato, “quebrado”, mas “transferido” ao Fisco, com o compromisso de mantê-lo.

Pelo que se decidiu, a administração tributária não precisa de intervenção judicial para obter informações de operações bancárias dos contribuintes, e está autorizada a usar esses dados para fiscalizá-los e cobrar-lhes tributos. Podem fazê-lo a União, tanto com base no artigo 5º como no 6º, e também os estados, o Distrito Federal e os municípios, com fundamento no artigo 6º da LC 105.

Consequências “processuais” da decisão
Como é próprio das decisões definitivas de mérito em sede de ação direta, o julgamento do Supremo, no caso em discussão (ADIs 2.310, 2.397, 2.386 e 2.859), tem eficácia contra todos e efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública dos três níveis de governo. Assim, qualquer decisão judicial que, por exemplo, afaste o direito do Fisco de obter informação bancária de contribuinte ou anule auto de infração que nela se lastreie, ao fundamento de que a LC 105/2001 ofende a intimidade do contribuinte, estará violando a autoridade da decisão do STF. E isso justifica o cabimento de reclamação constitucional para cassar a decisão e, assim, garantir a autoridade do julgado do STF, proferido em sede de controle abstrato (artigo 156 do RISTF e artigo 988, III, do CPC/2015).

Além disso, o julgamento do RE 601.314, processo-paradigma da repercussão geral (tema 225), implica ainda que os tribunais apreciem os recursos sobrestados na origem com base na mesma questão constitucional, a fim de declará-los prejudicados ou retratar-se, conforme o acórdão recorrido tenha reconhecido ou negado a inconstitucionalidade da LC 105/2001. A providência está prevista no artigo 543-B, parágrafo 3º, do CPC de 1973 e no artigo 1.039 do CPC de 2015. São pelo menos 587 casos que aguardam julgamento na origem, segundo informações publicadas no site do STF[1].

Parâmetros para a quebra/transferência do sigilo
A leitura do artigo 6º da LC 105/2001 e os debates travados nas duas sessões de julgamento não deixam dúvida a respeito do alcance dessa prerrogativa. Não é apenas a Secretaria da Receita Federal do Brasil que pode se valer do direito de acesso às informações bancárias dos contribuintes. A permissão alcança também os estados, o Distrito Federal e os municípios.

No entanto, não consta que, até o momento, as fazendas públicas estaduais e municipais venham efetivamente usando desse instrumento com a intensidade e a frequência que poderiam. É bem provável que esse quadro se altere após o julgamento e, de agora em diante, tornem-se mais frequentes as requisições de informações bancárias pelos fiscos estaduais e municipais. Em última análise, os contribuintes terão que se acostumar à ideia de que o sigilo, em relação às suas operações financeiras, não é oponível à administração tributária.

A mudança demanda atenção redobrada dos órgãos de controle interno e do próprio Poder Judiciário. Além disso, requer edição de regulamentação específica por parte de estados e municípios. Aliás, ficou clara durante os debates, no STF, a preocupação dos ministros com os parâmetros que deveriam orientar a edição de normas pelos Executivos e com a necessária observância do devido processo legal, nos casos em que a quebra do sigilo seja realizada em concreto.

De fato, a declaração de constitucionalidade da LC 105/2001 não dá ao Fisco poder sem limites. O uso dos instrumentos previstos na lei carece de regulamentação, controle e prudência. No nível federal, pareceu adequado à corte o regramento previsto no Decreto 4.489/2002, que regulamentou o artigo 5º da LC 105/2001, e no Decreto 3.724/2001, que tratou do artigo 6º. Cabe aos estados e municípios seguir as mesmas diretrizes indicadas no julgamento para a edição dos respectivos atos normativos.

De todo modo, é fácil perceber que a recente decisão do Supremo a respeito da constitucionalidade da LC 105/2001 não decretou o fim do sigilo bancário nem deixou livre a autoridade tributária. É possível que, cedo ou tarde, o tribunal tenha que enfrentar mais uma vez o tema, seja para discutir a validade dos decretos estatuais, seja para examinar em concreto o cumprimento dos pressupostos e procedimentos da transferência de dados. Espera-se que, até lá, o sigilo bancário dos contribuintes continue preservado, tanto pelos bancos quanto, agora, pelo próprio Fisco.


 é doutor em Direito pela USP, assessor de ministro do STF, professor da Universidade Católica de Brasília e do Instituto Brasiliense de Direito Público.

Revista Consultor Jurídico, 12 de março de 2016, 8h00

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