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Provas ilegais vindas da Suíça são "prova-fantasma", dizem professores da USP

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Dois professores da Universidade de São Paulo assinaram parecer contra o uso de provas trazidas da Suíça sem passar pelos trâmites legais, na operação “lava jato”. Antonio Magalhães Gomes Filho, titular de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP, e Mariângela Gama de Magalhães Gomes, professora associada, afirmam que informações obtidas por meios ilegais enquadram-se na categoria da “inexistência jurídica”, pois “simplesmente não existem como prova”.

O documento foi apresentado ao juiz federal Sergio Fernando pela defesa do executivo Márcio Faria, da Odebrecht, um dos réus do processo, na fase de alegações finais (antes da sentença). A análise envolve o uso de dados enviados pelo Ministério Público da Suíça a procuradores da República que integram a força-tarefa da “lava jato”.

Segundo o Tribunal Penal Federal da Suíça, a promotoria daquele país enviou de maneira ilegal informações bancárias sigilosas da offshore Havinsur, uma vez que ficaram “disfarçadas” em um pedido de cooperação jurídica internacional. Como a decisão em nenhum momento determina a devolução das provas, o Ministério Público Federal e o juiz Sergio Fernando Moro, responsável pelos processos decorrentes da "lava jato" na 13ª Vara Federal de Curitiba, entendem que todas elas podem continuar no processo.

Os professores Antonio e Mariângela Magalhães consideram desnecessária orientação expressa do tribunal estrangeiro, pois a Constituição Federal define como inadmissíveis provas obtidas por meios ilícitos. “É evidente que não compete à Justiça estrangeira determinar às autoridades nacionais qual a conduta a ser adotada. A aplicação das sanções decorrentes da ilicitude verificada é privativa da Justiça brasileira, segundo as regras do nosso ordenamento”, afirmam.

Para eles, o problema constatado pelo Tribunal Penal Federal francês é mais do que mera irregularidade processual, pois violou direitos fundamentais de uma das partes. Por isso, os autores consideram que aceitar essas provas incentivaria práticas ilícitas. “Na raiz da vedação processual das provas ilícitas pela jurisprudência norte-americana, hoje adotada na maioria das Constituições contemporâneas, está a constatação de que somente a exclusão das provas conseguidas ao arrepio da lei seria um eficaz impedimento aos eventuais abusos praticados pelos órgãos estatais da persecução.”

O parecer defende ainda o reconhecimento de inadmissibilidade dos elementos citados, sem nenhuma nulidade processual. “Se [as provas] foram equivocadamente admitidas, devem ser desentranhadas e inutilizadas”, escrevem os professores, citando o artigo 57, parágrafo 3º, do Código de Processo Penal.

Até agora, os documentos em questão foram considerados por Moro “provas materiais principais” do processo contra os executivos da construtora Odebrecht. As movimentações financeiras, conforme a denúncia do MPF, demonstram que a Havinsur emprestou contas para a Odebrecht pagar propinas no esquema de corrupção da Petrobras. A advogada de Márcio Faria, Dora Cavalcanti, já havia criticado o uso dos dados bancários.

D'além-mar
O presidente afastado do Grupo Odebrecht, Marcelo Odebrecht, anexou nas alegações finais parecer assinado por Luís Greco, professor titular da Universidade de Augsburg, e Alaor Leite, mestre e doutorando na Universidade de Munique, ambas na Alemanha. Na peça, em resumo, eles afirmam que nenhum fundamento jurídico é suficiente para a prisão preventiva de Odebrecht, diante da falta de indícios suficientes de autoria.

Greco e Leite são estudiosos da teoria do domínio do fato, do alemão Claus Roxin. Segundo os advogados Nabor Bulhões e José Carlos Porciúncula, a denúncia se vale de uma aplicação “equivocada” da teoria do domínio do fato para tentar imputar ao cliente os crimes descritos pelo MPF.

Clique aqui e aqui para ler os pareceres.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2016, 18h11

Comentários de leitores

7 comentários

Mera Irregularidade?

Vera Ferreira (Corretor de Imóveis)

Existe mesmo no direito admissibilidade de "mera irregularidades?"
É triste ver que operadores do direito se voltam contra a lei no afã de seu partidarismo. O direito não aceita jeitinho e a lei deve ser seguida, não a interpretação que queiramos dar, mas aquela que está manifesta na Lei.
Segue o que está escrito na lei ainda que te desagrade.

O equívoco dos professores

Philosophiae Doctor (Outros)

Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos. Diante do atrito entre o pensamento do intelectual (leiam advogados), preocupados com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, principal vítimas dos rebeldes, a Democracia soçobra.

Hc 103.325

Vitor Paczek (Outros)

"Impõe-se relembrar, bem por isso, Senhores Ministros, até mesmo como fator de expressiva conquista (e preservação) dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da República tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude". (HC 103325, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

Ou seja.... "Em suma: a Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do 'male captum, bene retentum'". (HC 103325, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

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