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Limite Penal

Narrar histórias no processo penal é diferente de contar lorotas

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Para que os argumentos possam ser compreendidos é preciso engajar o julgador, narrar histórias factíveis e não lorotas. E o engajamento pode se dar por diversas maneiras, especialmente pela empatia para com um dos jogadores. Por isso a empatia do julgador para com o jogador da acusação, de defesa, acusado ou vítima, bem assim pela conduta imputada (positiva ou negativamente), poderá ser fator decisivo na decisão.

Na construção da argumentação devemos atentar que a atenção do julgador inquisidor está em dois focos diferenciados e paralelos: a) na trama da ação praticada, e, b) na possibilidade de aplicar uma lição (pena) e melhorar o acusado (aos que acreditam), satisfazer a vítima, bem como cumprir a função social do julgador e gerar efeitos em sua reputação.

E a história precisa, muitas vezes, ser capaz de emocionar o julgador (positiva ou negativamente). O foco no personagem principal precisa ser analisado. Poderemos cair na armadilha de que o acusado é sempre o personagem, afinal de contas ele sofrerá os efeitos da condenação, mas pode ser que ele ocupe, na trama, papel secundário. Para que possamos compreender o contexto de cada processo, então, as recompensas poderão nos mostrar quem é o personagem principal.

A relevância do caso penal, dos personagens, de quem pode ser “vilão” ou “bandido”, enfim, da trama processual. O suspense, diante da incerteza do que poderá acontecer, bem assim o mistério pelo que não se sabe, podem ser argumentos matadores. A articulação dos jogadores, portanto, precisa engajar o julgador em face de seu papel decisivo de validador das versões (condena ou absolve). Uma articulação pobre ou fantástica, desprovida de realidade, não inspira o julgador, restando abandonada no percurso.

Cabe lembrar que o julgador não terá, em princípio, qualquer punição ou prejuízo por uma decisão condenatória ou absolutória, estando, portanto, em posição segura, afinal, espera-se dele um juízo sobre a verificação (provado/não-provado) dos fatos e aplicação do tipo penal (configurado/não-configurado). O engajamento do julgador em uma das teses poderá fazer a diferença. Um julgador “passeando” pelas narrativas pode ser pouco sedutor. A capacidade de colocar o julgador nas posições – em primeiro plano – pelo olhar da vítima ou do acusado, pode fazer toda a diferença. E isso se aprende, também. Alguns escrevem e falam de maneira envolvente, enquanto outros precisam de ajuda. Aí reside uma das diferenças entre jogadores profissionais e amadores.

A tática narrativa depende do lado em que se encontra o jogador. Enquanto o acusador descreve a conduta na denúncia e procura demonstrar a culpa do acusado em face do verbo do tipo (furtar, roubar, estuprar, traficar, etc.), indicando que o dilema (fazer ou não fazer) deveria ser respondido negativamente, a defesa, por seu turno, pode assumir – confessar – a conduta ou deve sugerir que o caminho eleito pelo acusado era o melhor, valendo-se também dos erros de avaliação do senso comum. Com isso poderá deslocar a configuração do injusto penal.

Precisamos entender qual a estratégia (objetivo) dos jogadores/julgadores, quais os obstáculos/conflitos que impedem de chegar até onde se quer e bem assim quais as recompensas que o impelem. Mapear o conflito (interno) e obstáculo (externo), justamente para demarcar o que significa, naquele caso o conflito (cognitivo, de mapa mental) ou obstáculo (probatório-teórico). Com isso, a tática pode se vincular ao esclarecimento do conflito ou obstáculo[1].

Um exemplo pode auxiliar. Os jogadores/julgadores sabem da possibilidade de armação, criação e “carregamento das cores” por parte de alguns agentes policiais. A questão será a de como contaminar o caso penal com essa probabilidade. Invocar genericamente que isso pode acontecer não gera, prima facie, adesão. Por isso, deve-se sublinhar os dilemas morais na análise de casos penais (dilemas familiares, magistrados, membros do Ministério Público[2]). Os dilemas morais não são privilégio dos acusados, já que todos os jogadores podem, no íntimo, enfrentar situações angustiantes.

Assim, se durante uma abordagem é encontrada droga e um dos policiais diz que, se o sujeito não assumir, levará também, como coautor, a mulher e/ou o filho, por mais que seja verdade, normalmente não será dito pelo policial em juízo. O que você faria nesse caso? Acreditar que bradar por inocência basta é discurso ingênuo e ultrapassado. É preciso dotar-se de táticas argumentativas. E as histórias dependem do contexto dos jogos processuais. Sem uma boa história, todavia, raramente se convence. Mas ela deve ser baseada em indícios de fato (tática de perguntas), além do que a construção argumentativa genérica, capaz de atrair a atenção do julgador, criando o suspense hábil de instaurar a dúvida razoável.

Não devemos, por razão nenhuma, nas alegações finais orais, por exemplo, trazer longo arrazoado para leitura. É um tiro no pé. A busca de referências, a produção de esquema argumentativo, auxiliam muito, mas não podem substituir a performance oral. Por isso no subjogo das alegações finais devemos antes: (a) ter claro para nós o que está sendo imputado e qual a estratégia mantida/modificada; b) recuperar as informações relevantes e que possam chamar a atenção do julgador, conforme seu mapa mental e suas recompensas; e c) utilizar tática argumentativa de indicação, convergindo os argumentos de modo claro e robusto em face da estratégia, valorando a prova e sublinhando o melhor argumento ao final. Além disso deve-se ter postura, linguagem corporal, bem assim controle sobre as emoções e a voz. Apresentar alegações finais sem acreditar no que é dito ou de maneira burocrática é tática dominada.

 

[1]  MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

[2] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Discrição judicial na dosimetria da pena. Fundamentação suficiente. Revista do IAP, n. 21, p. 150-152: “O juiz, antes de ser uma máquina de decisão, é um ser humano. Um homem que sofre, que tem paixão, que tem emoção, que tem sentimento; que tem os mesmos problemas que qualquer outro mortal e, consequentemente, também tem a possibilidade de errar, coisa que, em geral, não admitimos e, em particular eles mesmos”.

 

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 27 de maio de 2016, 10h20

Comentários de leitores

4 comentários

Teoria dos jogos

O IDEÓLOGO (Outros)

A Teoria dos Jogos é importante no cenário do direito processual penal. Porém, não se pode esquecer das ciências auxiliares, como a Psicologia.

Direito penal

O IDEÓLOGO (Outros)

Não é o Poder Judiciário que modificará a sociedade. É a atuação de todos os membros da comunidade e, principalmente, daqueles que ocupam cargos na administração pública, especificamente, no Poder Executivo e Legislativo.
Para o advogado criminal aquele Juiz ou Promotor defensor do Garantismo Penal, de forma extrema, ou que tenham pensamento socialista ou mitigador do rigor da norma punitiva, merece aplausos. Mas, aquele que defende a sociedade com a aplicação de punição, de forma intensa, os rebeldes primitivos, é censurado.

O fim que não se deve buscar

wilhmann (Advogado Assalariado - Criminal)

Devemos, em resumo seduzir o julgador, que já não se seduz, vivendo um mundo de abstracionismo, no seu próprio eu, proativo na sua ligeireza canetada, nem sempre firme e coetâneo à lex. É ESSA ausência de malefícios ao juiz é o que o faz amiúde tacanho, desprezível, pois sua conta quiçá será cobrada no inferno...? Se se deve carregar cores, se percebe que o julgador" estará falhando do seu dever, pois o "jogo judicial não é um entretenimento, um novela shakespeariana!!!

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