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Opinião

Foro privilegiado deve acabar ou ser limitado aos chefes dos Poderes

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I. Olhando para trás: as causas mais profundas da corrupção
Três disfunções atávicas e crônicas acompanham a formação social brasileira. Elas se encontram na origem de muitas de nossas vicissitudes. São difíceis de combater porque foram naturalizadas e são praticadas muitas vezes de forma inconsciente.

II.1. Patrimonialismo
O patrimonialismo vem da nossa formação ibérica, na qual não se separava adequadamente a Fazenda do rei da Fazenda do reino, num ambiente em que dinheiros e proveitos de um e outro se misturavam. O patrimonialismo consiste na renitente apropriação da esfera pública pelos interesses privados.

Exemplo 1: o nepotismo. Desde sempre o país considerou normal a indicação de parentes para cargos públicos de livre-nomeação, até que o Supremo Tribunal Federal declarou a prática inconstitucional, em fevereiro de 2006. Detalhe significativo: um Tribunal de Justiça de importante Estado da federação se habilitou como amicus curiae para defender o direito de nomear a parentada.

Exemplo 2: a Constituição brasileira de 1988 é provavelmente a única Constituição no mundo que precisou de um dispositivo específico para explicitar que os governantes não podem utilizar dinheiro público para fazer promoção pessoal (artigo 37, parágrafo 1º).

II.2. Oficialismo
A segunda disfunção é o oficialismo. Esta é a característica que faz depender do Estado, isto é, de sua bênção, ingerência e financiamento, todo e qualquer projeto relevante, econômico, social ou político.  Os subprodutos inevitáveis desse modelo são todos muito ruins: burocracia, troca de favores e corrupção pura e simples.

Exemplo 1: o país tem 23.500 cargos em comissão.

Exemplo 2:  as desonerações sem transparência e os empréstimos favorecidos aos amigos.

Exemplo 3: temos um capitalismo que não gosta nem de risco nem de competição. Vive de financiamento público, reserva de mercado e cartelização. Ou seja: não é capitalismo, mas socialismo para ricos.

II.3. Inigualitarismo
Somos herdeiros de uma sociedade escravocrata – fomos o último país do continente a abolir a escravidão –, acostumada a distinguir entre senhores e servos, brancos e negros, ricos e pobres. Fomos criados em uma cultura em que a origem social está acima do mérito ou da virtude, e na qual existem superiores e inferiores.

Exemplo: é mais fácil punir um menino de 18 anos com 100 gramas de maconha do que alguém que tenha cometido uma fraude de 10 milhões. A Justiça, entre nós, é mansa com os ricos e dura com os pobres.

Em algum lugar do futuro, vamos vencer estas três disfunções com consciência crítica e idealismo. Nada é impossível. Em uma geração,  nós derrotamos o autoritarismo e a inflação.

III. Olhando para o presente: as transformações em curso
A corrupção tem causas diversas e profundas. Algumas são associadas às disfunções que narrei no tópico anterior. Outro capítulo importante para a análise da corrupção é o custo das eleições e o financiamento eleitoral. Mas como o nosso tema não é reforma política, vou focar em outro fator de fomento à corrupção, que é a impunidade.

As pessoas na vida tomam decisões levando em conta incentivos e riscos. O baixíssimo risco de punição – na verdade, a certeza da impunidade – sempre funcionou como um incentivo à conduta criminosa de agentes públicos e privados. A superação desse quadro tem exigido mudança de legislação, de atitude e de jurisprudência.

III.1. Mudança na legislação
Ao longo dos anos, lenta mas progressivamente, a legislação foi colocando foco na criminalidade de colarinho branco. Veja-se, ilustrativamente: Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro (Lei 7.492/86); Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90); Agravamento da pena por Corrupção Ativa e Corrupção Passiva (Lei 10.763/2003); Lei de Lavagem e Ocultação de Bens, Direitos e Valores (Lei 9.613/98, aperfeiçoada pela Lei 12.683/2012).

Embora a possibilidade de colaboração premiada já existisse, de modo incipiente, desde a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) e tenha sido reforçada com a Lei da Lavagem referida acima, foi a Lei 12.850/2013 (“Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal”) que veio a detalhá-la melhor. Merece menção, ainda, a  chamada Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), que permitiu a responsabilização objetiva de pessoas jurídicas e o chamado acordo de leniência.

III.2. Mudança de atitude
O combate à corrupção envolveu, também, uma mudança de atitude, tanto por parte da sociedade quanto de juízes e tribunais. Nesse sentido, o julgamento da Ação Penal 470 (“mensalão”) foi um marco emblemático: a sociedade demonstrou de forma ativa a sua rejeição a práticas promíscuas entre setor privado e Poder Público, historicamente presentes na vida nacional. E o Supremo Tribunal Federal foi capaz de interpretar este sentimento e quebrar o longo ciclo de aceitação social do inaceitável. Merece crédito, neste processo de mudança de atitude, a atuação do relator do caso, ministro Joaquim Barbosa.

Pois bem: a condenação efetiva de mais de duas dezenas de pessoas, entre empresários, políticos e agentes públicos, por delitos como corrupção ativa e passiva, peculato, lavagem de dinheiro, gestão fraudulenta de instituição financeira etc., produziu um efeito colateral de grande importância. De fato, no escândalo seguinte, as pessoas investigadas se dispuseram a colaborar com a Justiça, em busca das benesses da colaboração premiada (redução de pena em até 2/3, substituição da prisão por medidas restritivas de direitos e perdão judicial). A operação "lava jato", ainda em curso, conduzida no âmbito do Judiciário pelo juiz Sérgio Moro, revelou um esquema de superfaturamentos, propinas e ilícitos diversos cuja profundidade e extensão estarreceram a sociedade brasileira.   

III.3. Mudanças na jurisprudência
O Direito Penal deve ser moderado, mas sério. Na formulação famosa de Cesare Beccaria, é a certeza da punição – não a exacerbação da pena – que previne o crime. Em matéria de criminalidade de colarinho branco, ao lado da pena privativa de liberdade, a pena pecuniária deve ser executada com rigor. Na execução das condenações da AP 470, já sob minha relatoria, o STF endossou duas linhas jurisprudenciais que eu estabeleci, mudando a concepção anterior: (i) para beneficiar-se da progressão de regime prisional é preciso restituir o dinheiro desviado; e (ii) igualmente, para progredir de regime prisional é preciso pagar previamente a multa a que foi condenado. Alguns milhões foram arrecadados dos réus da AP 470.

Mais recentemente, igualmente com meu apoio, o tribunal mudou sua jurisprudência para permitir a execução das decisões condenatórias após o julgamento em segundo grau de jurisdição, fechando a porta pela qual os condenados escapavam ou retardavam indefinidamente o cumprimento da pena, mediante recursos procrastinatórios.

IV. Olhando para frente: é preciso acabar com o foro privilegiado
O foro por prerrogativa de função, apelidado de foro privilegiado, é um mal para o Supremo Tribunal Federal e para o país. É preciso acabar com ele ou reservá-lo a um número mínimo de autoridades, como os chefes de Poder. Há três ordens de razões que justificam sua eliminação ou redução drástica:

Razões filosóficas: trata-se de uma reminiscência aristocrática, não republicana, que dá privilégio a alguns, sem um fundamento razoável;

Razões estruturais: Cortes constitucionais, como o STF, não foram concebidas para funcionarem como juízos criminais de 1º grau, nem têm estrutura para isso. O julgamento da AP 470 ocupou o tribunal por um ano e meio, em 69 sessões;

Razões de justiça: o foro por prerrogativa é causa frequente de impunidade, porque é demorado e permite a manipulação da jurisdição do Tribunal[1].

Alguns dados estatísticos sobre o foro privilegiado[2]:

(i) tramitam no STF, atualmente, 369 inquéritos e 102 ações penais contra parlamentares;

(ii) o prazo médio para recebimento de uma denúncia pelo STF é de 617 dias (um juiz de 1º grau recebe, como regra, em menos de uma semana, porque o procedimento é muito mais simples)[3]; e

(iii) desde que o STF começou a julgar efetivamente ações penais (a partir da EC 35/2001, que deixou de condicionar ações contra parlamentares à autorização da casa legislativa), já ocorreram 59 casos de prescrição, entre inquéritos e ações penais.

Minha proposta nessa matéria: criar uma vara federal especializada no Distrito Federal, para julgar os casos que hoje desfrutam de foro privilegiado. O juiz titular seria escolhido pelo STF e teria um mandato de quatro anos, ao final dos quais seria automaticamente promovido para o 2º grau. Teria tantos juízes auxiliares quantos necessários, mas seria um único titular para dar unidade aos critérios de decisão. De suas sentenças caberia recurso para o STF ou para o STJ, conforme a autoridade.

V. Conclusão
O enfrentamento da corrupção e da impunidade produzirá uma transformação cultural importante no Brasil: a valorização dos bons em lugar dos espertos. Quem tiver talento para produzir uma inovação relevante capaz de baixar custos vai ser mais importante do que quem conhece a autoridade administrativa que paga qualquer preço, desde que receba vantagem[4]. Esta talvez seja uma das maiores conquistas que virá de um novo paradigma de decência e seriedade.

[1] Exemplo: um governador de Estado está sob investigação. O foro competente para julgá-lo é o Superior Tribunal de Justiça. No curso da investigação, ele se desincompatiliza para candidatar-se a deputado federal. Como não é mais governador, o inquérito baixa para a 1ª instância. Se ele se elege deputado, a competência sobe para o STF. Dois anos depois, ele se afasta para se candidatar a prefeito e a competência deixa de ser do STF. No limite, às vésperas do julgamento pelo STF, ele renuncia. Aí, a competência volta para o 1º grau. O sistema é feito para não funcionar.

[2] Os dados foram fornecidospela Assessoria de Gestão Estratégica do Supremo Tribunal Federal.

[3] No caso específico da denúncia contra o presidente da Câmara dos Deputados, único investigado da "lava jato" cuja competência é do Plenário, as datas foram as seguintes: denúncia apresentada em 20.08.2015 e aditada em 14.10.2015. Foi recebida em 3.03.2016. Se contarmos da data do aditamento, passaram-se cerca de seis meses.

[4] Sobre este ponto, denunciando o círculo vicioso que premia os piores, v. Míriam Leitão, História do Futuro, 2015, p. 177-78.

 é ministro do Supremo Tribunal Federal, professor titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e professor visitante do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).

Revista Consultor Jurídico, 23 de maio de 2016, 14h54

Comentários de leitores

6 comentários

Renúncia = afastamento competência STF???

Incott (Estudante de Direito - Criminal)

Em que pese minha grande admiração pelo ilustre min. e meu apoio incondicional à eliminação do foro por prerrogativa de função, registro dois desconfortos, um de natureza substancial, outro quanto a validade do argumento: a execução da pena sem o esgotamento recursal me parece um retrocesso histórico em matéria de direitos humanos...enfim, esse debate está em larga escala sendo travado nos mais diversos meios, não vou me alongar... assim deixo aqui uma segunda observação... quando se diz na nota de rodapé 1: "No limite, às vésperas do julgamento pelo STF, ele renuncia. Aí, a competência volta para o 1º grau." O STF já decidiu que a renúncia com propósito claro de "manobrar" as competências é inadmissível:
“Deputado federal. Renúncia ao mandato. Abuso de direito: reconhecimento da competência do STF para continuidade do julgamento da presente ação penal. (...) Renúncia de mandato: ato legítimo. Não se presta, porém, a ser utilizada como subterfúgio para deslocamento de competências constitucionalmente definidas, que não podem ser objeto de escolha pessoal. Impossibilidade de ser aproveitada como expediente para impedir o julgamento em tempo à absolvição ou à condenação e, neste caso, à definição de penas. No caso, a renúncia do mandato foi apresentada à Casa Legislativa em 27-10-2010, véspera do julgamento da presente ação penal pelo Plenário do Supremo Tribunal: pretensões nitidamente incompatíveis com os princípios e as regras constitucionais porque exclui a aplicação da regra de competência deste Supremo Tribunal. (...) (AP 396, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 28-10-2010, Plenário, DJE de 28-4-2011.) Vide: AP 333, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 5-12-2007, Plenário, DJE de 11-4-2008).

Foro por Função

Rafael Corrêa (Estudante de Direito)

Ótimo texto do ilustre, atinente a prerrogativa de foro por função, o constituinte de 88 pensou em tudo para manter suas garantias, inclusive durante o cometimento de crimes, coisa de brasileiro.

Decepcionante

mfontam (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Apostava-se que a nomeação do Ministro Barroso abrilhantaria a Advocacia perante a Suprema Corte, pois sua reputação era a de um grande jurista que prestigiaria as garantias constitucionais. Porém, sua atuação não tem correspondido a essa expectativa, desencadeando certa decepção a significativa parcela da advocacia.

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