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Existe um Direito Processual para a Previdência Social?

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Em recente decisão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça definiu que, nas demandas previdenciárias, a ausência de prova material da condição de trabalhador rural conduz à extinção do processo sem resolução de mérito, ensejando a possibilidade de nova propositura da demanda. O precedente assume grande importância no âmbito do novo sistema processual, dado seu efeito vinculante decorrente do artigo 927, III e V, do CPC/2015.

O acórdão foi publicado dia 28/04/2016, com a seguinte ementa:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO. 1.  Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários. 2.  As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado. 3.  Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas. 4.  A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social. 5.  A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa. 6.  Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1.352.721/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016).”

Na doutrina processual há importante debate acerca dos efeitos da sentença de improcedência em razão da ausência de provas. O entendimento tradicional é no sentido de que a sentença de improcedência sempre induz à formação de coisa julgada, não tendo o sistema feito distinção no tocante ao fundamento da decisão. Para alguns, todavia, considerando que esse mesmo sistema não regulamentou expressamente os efeitos da sentença de improcedência por insuficiência de provas, a decisão final que não acolhe o pedido, quando fundada nesse motivo, não forma coisa julgada material. Isto porque a improcedência propriamente dita somente poderia se escorar em juízo negativo de certeza, o que não ocorre na hipótese mencionada (mero estado de dúvida). Secundariamente, discute-se se essa solução pode ser adotada de lege lata ou apenas de lege ferenda.

A princípio, o debate está centrado em um aspecto científico, que se refere aos conceitos de “julgamento de mérito” e de “coisa julgada”. O precedente que se pretende examinar, todavia, parte de uma fundamentação sociológica que, como se verá, constitui risco para a construção de um processo verdadeiramente democrático.

A tese central do julgado tem como leitmotiv possíveis “peculiaridades das demandas previdenciárias”, e sua base seria “o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.” Daí a razão pela “qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais.” Subjacente a este discurso está a ideia do juiz como “tutor” da parte hipossuficiente, com a função de colmatar as deficiências da defesa técnica feita pelo advogado, pretensamente menos habilitado para tal tarefa do que o órgão responsável pela distribuição de justiça. Em nome do direito dos mais “fracos”, assume o Judiciário o papel de superego da sociedade[1] e transige-se com o direito do réu, que também exerce pretensão na relação processual.

A ideia de um “Direito Processual Social” é tributária da concepção publicística de processo, que se forjou sob as bases de uma reação ao individualismo do Estado liberal. A figura de juiz inerte e passivo serviria apenas aos propósitos da dominação política, uma vez que o formalismo excessivo fomentaria a manutenção do privilégio de classes. Daí que o incremento do papel do juiz na direção do processo tornar-se-ia necessário com vistas à descoberta da verdade e efetiva distribuição de justiça (papel salvacionista do Estado, com nítida inspiração marxista, fundada na desconfiança das garantias individuais como mecanismo suficiente de asseguramento da igualdade). O ponto alto dessa concepção parece ser a defesa de amplos poderes instrutórios do magistrado, que vai se convertendo em um dogma, sob a crença de que o publicismo é um traço imanente do processo[2].

Tal visão, formada a partir da ideia da instrumentalidade do processo ao longo do Século XX, sedimentou-se firmemente na cultura processual brasileira, em especial após a obra de Cândido Rangel Dinamarco (“A instrumentalidade do processo”, 1987). A partir daí se concebe uma diretriz voltada à flexibilização da técnica processual em prol de um suposto direito absoluto de descoberta da verdade, tudo a partir de uma “parcialidade positiva”. A retomada do debate crítico, com foco nas deficiências do modelo ativista, dá-se em época mais recente, especialmente na Espanha e na Itália, espalhando-se para a América Latina[3], cujos expoentes mais conhecidos são Juan Montero Aroca, Franco Cipriani e Adolfo Alvarado Velloso.

Como toda obra humana, é inegável que o fenômeno processual é dotado de forte caráter ideológico. Pensar-se em um processo asséptico é puro romantismo destituído de análise da realidade subjacente. Contudo, é preciso questionar se a diretriz ideológica do processo está adstrita às escolhas do legislador ou se cabe ao magistrado, manipulando as formas adredemente concebidas, atribuir ao processo uma função estranha àquelas escolhas. Aqui desponta o problema da discricionariedade, revelado por uma postura que se dirige à modificação do sentido do texto normativo para a realização de valores, convicções e ideologias pessoais[4]. Nessa seara, surge a questão da chamada “decisão orientada por seus resultados”, na qual o julgador, após escolher subjetivamente uma dada solução jurídica, busca elementos que possam sustentar a opção eleita.

A corrente instrumentalista do processo acredita na “juristocracia” como fenômeno capaz de corrigir mazelas sociais[5]. Mesmo apostando na capacidade dos juízes de construírem decisões “justas” a partir da apropriação das “expectativas sociais”, nem mesmo Dinamarco advogou explicitamente a tese da desconsideração dos ônus e deveres processuais tipificados na ordem jurídica como forma de realizar a justiça. A defesa da relativização dos critérios científico-processuais em nome da realização de uma finalidade pouco palpável reduz sensivelmente todo o esforço da ciência voltado à racionalidade. Em uma única penada, sufoca também parte da luta do liberalismo para a construção do Estado de Direito e de limites ao exercício despótico do poder.

Sem ingressar no mérito das opções legislativas no tocante a um modelo liberal ou social de processo, é importante ver que mesmo as iniciativas processuais autorizadas pelo legislador não vão ao ponto de permitir a criação de um processo ad hoc para cada direito material que o juiz, numa compreensão subjetiva, pretenda realizar. Noutras palavras, mesmo em tais circunstâncias é preciso considerar o texto legal como ponto de partida. Hipóteses de correção da vulnerabilidade processual podem ser pensadas de lege ferenda, mas não podem ser impostas por um modelo decisionista de interpretação jurídica.

Daí os adeptos do garantismo considerarem que o chamado socialismo processual flerta com o autoritarismo. Aliás, uma postura autoritária não se limita às investidas do Estado em face do cidadão. Ela também pode surgir a partir de comportamentos jurídicos relevantes do cidadão em face do Estado, já que este deve representar o corpo social coletivamente considerado. Flexibilizar regras em nome da realização de “valores constitucionais” significa, em verdade, permitir a manipulação do processo para a realização de aspirações políticas — como é a correção das desigualdades sociais — que, conquanto legítimas, possuem foro adequado de deliberação.

A aposta na discricionariedade, por outro lado, recrudesce a insegurança jurídica, já que o ativismo pode ser “progressista” ou “conservador”. Juízes liberais encontrarão soluções diferentes de juízes socialistas, o que depõe contra a ideia de integridade do Direito positivada na ordem jurídica em vigor (artigo 926, CPC/2015). A essência da democracia, na realidade, está na tomada de decisões coletivas por instituições que, no âmbito de seus procedimentos, adotem um ideal de igual consideração e respeito por todos os indivíduos. Essa é a única solução que pode efetivamente atender aos objetivos de coerência e aceitabilidade racional das decisões judiciais perante a comunidade política.

A autonomia do processo, nesse cenário, surgiu como uma necessidade de que este, em si mesmo, seja garantia do cidadão ao devido processo legal — leia-se, procedimento legal e previamente estabelecido em contraditório como condição de possibilidade para a prestação da tutela jurisdicional. Justiça não se realiza sem segurança jurídica. De nada adianta puxar o cobertor para aquecer a cabeça mas com isso deixar os pés nus. Se é possível falar em um “direito processual previdenciário”, moldado pelas mãos de cada magistrado, o que impediria o surgimento de um “direito processual penal contra a corrupção”, ou mesmo um “direito processual eleitoral contra o abuso de poder”? Em nome de “valores” também abrigados na Constituição, seria possível manipular o sistema na lógica de que fins justificam meios, em apego a uma ética consequencialista que faria inveja a Jeremy Bentham.

É dizer, hoje esse modelo de ativismo é utilizado para o “bem” (“realização dos direitos da Seguridade Social”). Amanhã, a abertura do campo interpretativo para um forte viés axiológico poderá ser usada para fins inimagináveis. Já devia estar claro que a categoria dos atos supererrogativos é terreno de santos e heróis (que possuem senso pessoal de deveres morais), não de julgadores. E não se está aqui meramente a conjecturar, porquanto a cada reforma legislativa processual ingressamos mais intensamente num sistema de precedentes obrigatórios — na ratio decidendi do julgado ora criticado pode estar o ovo da serpente para toda sorte de modulações (e desprezos) procedimentais, bem como de atentados ao devido processo legal.

Em reforço, é preciso refletir acerca de outras consequências que advirão como resultado da decisão ora criticada, pois ela: i) incita litigância lotérica, pois de prova “nova” em prova “nova” tantas serão as ações quantas necessárias à obtenção do benefício (uma espécie de buraco sem fundo); ii) incita litigância inconsequente, uma vez que a sucessão de tentativas não onerará o autor, que sói beneficiar-se da justiça gratuita; e iii) abre as porteiras para outros hipossuficientes (alimentados, mutuários, locatários urbanos, trabalhadores, arrendatários rurais etc.).

Reconhece-se, nesse rumo, o valor científico da discussão acerca da inexistência de julgamento de mérito na sentença que deixa de acolher o pedido em virtude da deficiência probatória, embora não seja esta a solução positivada pelo artigo 487, I, do CPC/2015 — no Brasil, a lei só admite coisa julgada material secundum eventum probationis no âmbito do processo coletivo —, lembrando a possibilidade, desde que haja enquadramento legal, do manejo da ação rescisória[6] (menos agressivo seria admitir a rescindibilidade da improcedência por falta de prova, lendo-se extensivamente o artigo 966, VII, do CPC/2015). Porém, considerar que não há formação de coisa julgada em razão da “relevância” do direito material discutido, numa lógica concebida à revelia do legislador, constitui solução de duvidosa constitucionalidade, capaz de fomentar exatamente o autoritarismo que o garantismo processual civil insiste em combater.

Em um sistema legal delineado para fazer prevalecer a força dos precedentes judiciais, é prudente ter em mente que uma decisão judicial hoje supostamente dotada de “boas razões” sempre traz consigo o perigo concreto de escorregadelas incontroláveis ladeira abaixo. Há risco manifesto, enfim, de a jurisdição transmudar-se, em tais casos, num exercício de assistência social. Não nos esqueçamos da sabedoria contida naquela fábula árabe que ilustra, com perfeição, as implicações sofridas pelo viajante que autorizou seu camelo a aquecer o focinho gelado no interior da sua tenda ...[7]


1MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000.

2 “No Brasil, porém, é ainda diminuto o grupo de juristas que se opõem a esse estado de coisas. Aqui, o juiz superpoderoso não só é tolerado como vangloriado. Contudo, essa exaltação deve-se mais a uma cultura inercial que a uma escolha refletida. Até agora, são poucos os processualistas que se debruçam sobre as perigosas implicações das iniciativas judiciais probatórias. Talvez isso explique a passividade com o qual se aceitam em nosso país excentricidades como as teorias das cargas probatórias dinâmicas, da parcialidade positiva do juiz e do cooperativismo processual. Afinal, não há por essas bandas alicerce dogmático mínimo para imprimir-se uma contraforça a essas doutrinas autoritárias. Tudo se passa como se pairasse sobre o ativismo judicial probatório o mais absoluto consenso. Não sem razão essas doutrinas são muitas vezes defendidas por autores que não dialogam criticamente com a nata do garantismo processual. Isso acaba gerando um conhecimento unilateral de baixa densidade científica. Daí a necessidade constante de realimentar-se o debate entre ativistas e garantistas.” COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. RPDPro. Belo Horizonte: Fórum, ano 23, n. 90, abr./jun. 2015.

3No Brasil a temática fora introduzida por Glauco Gumerato Ramos.

4 Por todos, merece destaque o trabalho de Lenio Luiz Streck em sua cruzada incansável contra o ativismo judicial e seus males.

5ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo. RePro, 242, abr./2015. p. 21-47.

6 Nesse exato sentido, aliás, já decidiu o STJ também julgando matéria previdenciária: REsp 873884/SP, julgado em 02/03/2010.

7 Um homem e seu camelo cruzavam o deserto. Já noite, quando a temperatura caiu, armada a tenda, o camelo pediu ao homem refúgio, pois sentia muito frio. Mesmo diante da negativa, o bicho insistiu. Relutante, o viajante consentiu e o focinho do camelo logo se aqueceu. Como a temperatura continuava a cair, o animal, de pouco em pouco, foi se colocando dentro da tenda. No fim, como havia espaço apenas para um, o viajante acabou sendo expulso para fora, obrigado a passar a noite no frio, a ponto de quase não sobreviver. 

 é advogado, pós-doutor em Direito (Unisinos) e doutor em Direito (PUC-SP). Membro-fundador da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).

 é juiz federal e doutor em Direito (PUC/SP). Presidente da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).

 é juiz federal e doutorando em Direito (PUC/SP). Membro-Fundador da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro).

Revista Consultor Jurídico, 16 de maio de 2016, 7h19

Comentários de leitores

6 comentários

O INSS não é titular de direitos individuais

Henrique Júdice Magalhães (Professor)

Em vez de rasgar as vestes porque o STJ negou a formação de coisa julgada em ações previdenciárias sobre tempo de atividade rural em regime familiar, os autores deveriam refletir sobre os efeitos de que se revestiria a coisa julgada que sustentam existir em tal hipótese.

É inteiramente ausente da argumentação desenvolvida no artigo que a intangibilidade da coisa julgada - como a do direito adquirido ou a do ato jurídico perfeito - é garantia do cidadão contra o Estado, e não ao revés. Isto é patente no art. 5 da Constituição ("Dos direitos e garantias individuais"), XXXVI, e reconhecido na Súmula 654 do STF de forma expressa quanto ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não se concebendo razão para adotar, quanto à coisa julgada, raciocínio diverso.

Nessa perspectiva, parece pouco relevante discutir se a sentença de improcedência da pretensão deduzida pelo particular contra o Estado faz ou não coisa julgada: ainda que faça, ela não será irreversível, nem obstará a propositura de nova demanda - ou seja, não produzirá efeitos muito diversos dos decorrentes da tese do STJ.

Não se trata sequer de dizer que existe um direito processual previdenciário: tal raciocínio se aplica a qualquer lide entre cidadão e Estado. Óbvio que a reiteração de demanda sem prova, fato ou fundamento novos pode (deve) ser considerada má fé processual e como tal punida. Mas a construção lógica procedida pelo STJ no julgamento criticado tampouco obsta isso.

Se crítica cabe à decisão da corte especial, portanto, é que ela não foi tão fundo quanto poderia, e não por ser - segundo sustentam os autores - excessivamente ousada a ponto de desprender-se da dicção legal.

Grande artigo

Rafael Gonçalves de Melo Rosa Mendes (Outros)

Realmente toca fundo na necessidade de darmos mais atenção a lei democraticamente instituída em nosso país. Chega de decisões que se afastam do determinado pela legislação de regência.

Coisa julgada em matéria de direito previdenciário

Dom Diego (Advogado Assalariado - Previdenciária)

Não há de se falar em coisa julgada (ou de segurança jurídica, que dela advém) se essa não tiver como ser desconstituída (rescindida), quer seja para o enfrentamento de decisões que ostentem vício graves em sua constituição, quer seja para entregar ao segurado/beneficiário o que lhe era mesmo devido por lei, na melhor aplicação do princípio da legalidade, quando esse encontra prova que o separa do direito.

Muito bom o artigo, parabéns!

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