Bloqueio da internet banda larga despreza normas de Direito brasileiras
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22 de junho de 2016, 8h00
Em seus escritos, o filósofo Michael Sandel nos leva a refletir sobre como há justiça em tempos de conflitos sociais e econômicos tão evidentes e, em uma de suas obras, assevera que “a ganância excessiva é, portanto, um vício que a boa sociedade deve procurar desencorajar”[1].Trazendo esse raciocínio para o momento atual, especialmente no que se refere ao bloqueio da internet devido à limitação ao acesso de dados, a mensagem subliminar das operadoras que chega até a sociedade de consumo brasileira — e aí, então, a afirmação de Sandel vem bem a calhar — indica que, para não se ver privado desse serviço a uma determinada altura do mês, será preciso pagar mais, muito mais!
Por isso, é fundamental a clareza jurídica quanto a essa prática, a fim de que se possa ter um embasamento fundamentado para afirmar se ela é condizente com o ordenamento jurídico vigente ou se vilipendia as normas brasileiras.
No Brasil, dentre os objetivos do Programa Nacional de Banda Larga (PNBL), estão acelerar o desenvolvimento econômico e social; promover a inclusão digital; reduzir as desigualdades social e regional; promover a geração de emprego e renda; ampliar os serviços de governo eletrônico e facilitar aos cidadãos o uso dos serviços do Estado; promover a capacitação da população para o uso das tecnologias de informação; e aumentar a autonomia tecnológica e a competitividade brasileiras[2].
Não por outra razão, o famigerado Marco Civil da Internet estabelece a finalidade social da rede como ponto nodal do uso da internet no Brasil[3].
A União Internacional de Telecomunicações (UIT), juntamente com a Assembleia-Geral das Nações Unidas, quer difundir o acesso e a utilização das tecnologias de informação e comunicação (TICs), por entender o caráter delas de provedoras de acesso à educação, serviços de saúde, de monitoramento ambiental e, inclusive, de empoderamento feminino[4]. A mulher, durante séculos, foi colocada à margem das evoluções sociais, tendo papel apenas coadjuvante. Com o passar dos tempos e o amadurecimento intelectual da sociedade, foi verificada a necessidade de ela assumir seu real papel na sociedade. Em tempos de igualdade material entre homens e mulheres, em que elas são protagonistas da mesma forma que eles, as políticas públicas direcionadas a confirmar esse protagonismo feminino estão cada vez mais fortes e em evidência. Assim, possibilitar o acesso irrestrito à internet e a toda a informação nela inserida é garantir que todos, homens e mulheres, tenham acesso ao conhecimento, e, em especial, no caso das mulheres, reforçar o seu poder dentro da sociedade. A mulher que é igual, que tem direitos iguais e que merece ser tratada igual.
Soma-se a isso o fato de que inúmeros estudantes em nosso país se utilizam da internet para estudar a distância, por meio das plataformas de ensino a distância (EaD).
Define-se, assim, um alcance social incomensurável da internet.
Segundo Casado, “a busca da construção de uma sociedade livre justa e solidária, dentro de uma sociedade de massas, de consumo incentivado e forçoso, aproxima-se da utopia, mas jamais pode deixar de ser a meta principal do Estado brasileiro”[5].
O direito do consumidor fundado nesse direito analítico, que visa identificar o consumidor[6] antes de definir a qualidade de sua proteção, não parece razoável no modelo de mercado existente no Brasil. Por vezes, equivocadamente, alguns juristas têm sustentado esse posicionamento[7]. No entanto, é importante relacionar que tais posições não se sustentam em nosso país, mas, na Europa, já são praticadas; prudencialmente, deve-se levar em consideração que o consumidor europeu tem outras peculiaridades, advindas de uma cultura de consumo e relações contratuais diversas da nossa. Os consumidores europeus apresentam-se divididos, de acordo com a necessidade de suas proteções, i.e., o consumidor descuidado, o consumidor com poder de negociação inferior, e o consumidor leigo[8].
Notadamente, o Estado deve proteger essa classe de vulneráveis, os consumidores, independentemente da sua condição financeira ou intelectual, pois, quando o legislador constituinte brasileiro alçou ao patamar de direito fundamental a proteção do consumidor[9], o fez pensando no desequilíbrio jurídico da relação de consumo.
O consumidor, ao pactuar com uma operadora de serviços de internet banda larga fixa, age em boa-fé objetiva[10], imaginando contratar um serviço de internet em que a variável onerosa é apenas a velocidade da conexão. No entanto, surpreende-se com outra variável — a quantidade de dados trafegados —, o que difere atualmente dos serviços de internet móvel, no qual existem as duas variáveis: velocidade de conexão e quantidade de dados trafegados.
Não pode a fornecedora se valer do momento de inclusão digital e social por que passa a sociedade brasileira para se aproveitar dessa situação e impingir cobrança desarrazoada, criando barreiras inexistentes. Essas condutas perpetradas por algumas operadoras de serviço de internet banda larga fixa podem configurar vilipêndio à função social do contrato[11] e à legislação infraconstitucional.
Assim, convém estabelecer que suspender a internet ou mesmo diminuir a velocidade da conexão, em razão de o consumidor, usuário da internet banda larga, atingir um limite prefixado pela operadora, viola frontalmente as normas de Direito do Consumidor vigentes[12].
O desenvolvimento da sociedade de consumo entrelaçada com a sociedade da informação roga por práticas que propiciem o acesso de todos a esse novo mundo, o mundo digital. Nas palavras de nossa aclamada professora Cláudia Lima Marques, a sociedade de consumo, mais do que solidária, precisa ser fraterna em suas relações jurídicas para tentar alcançar o equilíbrio dessa balança desigual, pendulada de fornecedores e consumidores.
[1] SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. trad. de Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 16.
[2] Conforme Decreto 7.175/2010.
[3] Artigo 2º, da Lei 12.965/2014. A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: (…) VI – a finalidade social da rede.
[4] Disponível em: <https://nacoesunidas.org/agencia-da-onu-realiza-reuniao-de-alto-nivel-para-debater-avancos-na-difusao-de-tecnologias-digitais/>. Acesso em 23/4/2016).
[5] CASADO, Márcio Mello. Os princípios fundamentais como ponto de partida para uma primeira análise do sobre-endividamento. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 33, 2000, p. 43.
[6] De acordo com a Lei 8.078/90, entende-se como conceito de consumidor aquele previsto no seu artigo 2º: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Contudo, esse é apenas um dos conceitos de consumidor previsto no Código de Defesa do Consumidor, também chamado de conceito padrão, standard ou stricto sensu. Existem outros conceitos de consumidor presentes nesse mesmo código, todavia espalhados e dispersos. São os conceitos de consumidor equiparado, previstos: Art. 2º, parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 17: Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Art. 29: Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas (BRASIL, 1990, não paginado).
Quando o texto legislativo se refere a destinatário final, existem três correntes doutrinárias a respeito do assunto: as teorias maximalista, finalista, e mista. A teoria maximalista ou objetiva estabelece que o consumidor, enquanto destinatário final, seria o destinatário fático, pouco importando a destinação econômica que lhe deva sofrer o bem (GARCIA, 2014). Já na teoria finalista, define-se em razão da necessidade de que não haja, sob hipótese alguma, a continuidade da cadeia produtiva, tendendo a não admitir aquisição ou utilização de produto ou serviço que de alguma forma propicie a continuidade da atividade econômica, ainda que indiretamente, em razão do bem, afastando para essa finalidade o Código de Defesa do Consumidor em razão de insumos e bens de produção (GARCIA, 2014). Apresentam-se, na doutrina brasileira, as considerações do ilustre catedrático Miragem (2012, p. 131), esclarecendo que existe também a teoria do finalismo aprofundado, “que resulta do desenvolvimento, sobretudo, pela jurisprudência, de critérios mais exatos para a extensão conceitual, por equiparação, dos conceitos estabelecidos pelo CDC”. Continua Miragem (op. cit.) elucidando que essa interpretação deve seguir dois parâmetros fundamentais, sendo o primeiro observando “que a extensão do conceito de consumidor por equiparação é medida excepcional no regime do CDC [Código de Defesa do Consumidor]”; e, segundo, que o reconhecimento da vulnerabilidade dessa parte que pretende ser considerada consumidora equiparada é requisito essencial para estender o conceito por meio da equiparação legal, com previsão no CDC. É de clareza solar o magistério da insigne professora Cláudia Lima Marques (2013, p. 118): “O novo direito dos contratos procura evitar este desequilíbrio [entre a presunção de vulnerabilidade e a equidade contratual], procura a equidade contratual”. Acrescentando que “por vezes o profissional é um pequeno comerciante, dono de bar, mercearia, que não pode impor suas condições contratuais para o [seu] fornecedor (…). Nestes (…) casos, pode haver uma exceção à regra geral: o profissional pode também ser 'vulnerável'”.
Assim, nos ensina com maestria Marques (2009) que a conceituação do consumidor se verificará em razão da sua vulnerabilidade, seja ela técnica, jurídica, fática ou informacional.
[7] Recomenda-se, vivamente, a leitura do artigo Código de Defesa do Consumidor não é expressão de paternalismo jurídico, de autoria da renomada professora decana de Direito Econômico da UFMG e presidente do Brasilcon, Amanda Flávio de Oliveira, publicado nesta coluna, em 2 de março de 2016.
[8] GRUNDMANN, Stefan. A proteção funcional do consumidor: novos modelos de consumidor à luz de teorias recentes. Revista Brasileira de Direito do Consumidor 101, São Paulo, set.-out. 2015, p. 22.
[9] Nesse sentido, brilhantemente explica Bruno Miragem: “O constituinte brasileiro, afeito a esta constatação [de Robert Alexy afirmando que os direitos humanos só podem desenvolver seu pleno vigor quando garantidos por normas de direito positivo], não apenas garantiu os direitos do consumidor como direito e princípio fundamental, como determinou ao legislador a realização de um sistema com caráter normativo, que garantisse a proteção estabelecida pela Constituição (Curso de Direito do Consumidor. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012).
[10] Com relação à diferença entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, muito bem pontua Marco Antonio Zanellato, em artigo publicado na Edição Especial Centenária da Revista de Direito do Consumidor, intitulado Modernamente a boa-fé é vista de forma bipartida (boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva). Tal entendimento surgiu, fundamentalmente, com base na interpretação dos parágrafos 157 e 242, do Código Civil alemão, de 1900, desenvolvida ao longo do século passado, desde os anos 30 ou 40 até os dias atuais. (…) A boa-fé subjetiva, conforme já sedimentado na doutrina, é a que se funda no erro ou na ignorância da verdadeira situação jurídica. Diz-se, por isso, que o erro ou a ignorância funcionam como pressupostos da crença do sujeito (da relação jurídica) na validade do ato ou da conduta humana. O erro ou a ignorância levam a pessoa a crer que se está comportando conforme ao Direito. (…) A boa-fé objetiva não comporta uma interpretação-aplicação clássica. (…) Na aplicação ou concretização da boa-fé, não se exerce o processo de subsunção, ou seja, o procedimento de enquadramento do fato concreto na hipótese prevista na lei, em abstrato. Fala-se, assim, em um conceito carecido de valorações, ou vazio de conteúdo, não obstante a sua linguagem grandiloquente” (ZANELLATO, Marco Antonio. Boa-fé objetiva: formas de expressão e aplicações. Revista Brasileira de Direito do Consumidor 100, São Paulo, jul.-ago. 2015, p. 144/148).
[11] Nesse sentido, temos o Enunciado 21 (A função social do contrato, prevista no artigo 421, do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito) e o Enunciado 431 (A violação do artigo 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais), ambos da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal. Como assevera Flávio Tartuce: as Jornadas de Direito Civil surgiram por iniciativa do então ministro do Superior Tribunal de Justiça e jurista Ruy Rosado de Aguiar. A partir da experiência argentina, foi adotado um sistema de aprovação de enunciados, visando a elucidar o conteúdo do então novo Código Civil brasileiro. Os enunciados aprovados constituem um seguro roteiro de interpretação do Código Civil de 2002, representando uma tentativa de preenchimento das inúmeras cláusulas gerais consagradas pela nova codificação privada (in: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121820021/a-volta-das-jornadas-de-direito-civil>).
[12] Nesse sentido, a lição do insigne jurista Cristiano Schmitt: “o controle das cláusulas abusivas destina-se a concretizar os ditames legais voltados para a garantia da harmonia nas relações de consumo e para a proteção do consumidor, a fim de conter o excessivo poder econômico da empresa, e por outro lado, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa, seja em contratos de adesão e similares, seja em contratos paritários” (SCHIMITT, Cristiano. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 163).
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