Adicional da tarifa de energia deve ser excluído da base de cálculo do ICMS

O tema é controvertido e quase não há doutrina jurídica e jurisprudência abordando a questão, sendo assim se faz necessária uma análise mais apurada sobre o Adicional da Tarifa de energia elétrica e a incidência do ICMS. A jurisprudência até já abordou questões ligadas a demanda contratada de energia elétrica e o ICMS, contudo ainda não se debruçou sobre o tema em comento.

Note-se que a Tarifa de Energia Elétrica[1] (“TEE”) visa assegurar aos prestadores dos serviços receita suficiente para cobrir custos operacionais eficientes e remunerar os investimentos necessários para expandir a capacidade e garantir o atendimento com qualidade. Os custos e investimentos repassados às tarifas são calculados pelo órgão regulador, e podem ser maiores ou menores do que os custos praticados pelas empresas.

Visando assegurar a manutenção do setor e equilibrando os custos das empresas, criou-se o Adicional da Tarifa de Energia Elétrica. Dessa forma, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), em dezembro de 2012 regulamentou o adicional da tarifa de energia elétrica, também conhecido como Sistema de Bandeiras Tarifárias (SBT), aplicado por todas as concessionárias conectadas ao Sistema Interligado Nacional (SIN). 

O SBT de julho de 2013 a dezembro de 2014 foi apresentado nas contas de energia elétrica em regime de teste, meramente didático, mostrando o acréscimo do custo que as geradoras estavam incorrendo.

A partir de 2015 o SBT deixou de ter caráter meramente didático e passou a ser cobrado como adicional da tarifa de energia elétrica, sendo aplicado por todas as concessionárias conectadas ao Sistema Interligado Nacional (SIN). A partir de 1º de julho de 2015 o sistema também passou a ser aplicado pelas permissionárias de distribuição de energia.

Acrescente-se que, inicialmente, o SBT foi regulamentado pela O sistema possui três bandeiras que indicam se a energia custa mais ou menos, em função das condições de geração de eletricidade, sendo elas:

— Bandeira verde: condições favoráveis de geração de energia. A tarifa não sofre nenhum acréscimo;
— Bandeira amarela: condições de geração menos favoráveis. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,015 para cada quilowatt-hora (kWh) consumidos;
— Bandeira vermelha – Patamar 1: condições mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,030 para cada quilowatt-hora kWh consumido.
— Bandeira vermelha – Patamar 2: condições ainda mais custosas de geração. A tarifa sofre acréscimo de R$ 0,045 para cada quilowatt-hora kWh consumido.

A intenção com a criação do SBT foi de cobrir os custos do sistema tais como o Custo Marginal de Operação (CMO)[2] e o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética (ESS_SE)[3].   Sendo assim, o Operador Nacional do Sistema (ONS), a cada mês, ao decidir se as térmicas que possuem maior custo de geração serão acionadas, mede esses custos e determina a bandeira tarifária que será adotada.

Mais do que outros fatores, o SBT foi implementado com o caráter indutor de provocar a classe consumidora a adotar o uso consciente de energia, evitando sobretudo o acionamento de térmicas a carvão, gás natural, óleo combustível e até biomassa, além de diminuir o risco de “apagões” decorrentes da sobrecarga do consumo.  Trata-se então de clara prática indutora de comportamento social, sem se traduzir em aumento de consumo. Ocorre que, com o repasse na conta de luz há um reforço de caixa das empresas distribuidoras de energia elétrica para custear suas despesas contratadas por ocasião dos leilões de energia.Insta informar que a partir de 1º de fevereiro de 2016, o SBT teve o acréscimo de um segundo nível de bandeira vermelha.

Adicional deTarifa de Energia Elétrica (TEE) e Sistema de Bandeiras Tarifárias (SBT)

Depreende-se das considerações iniciais que o SBT visa sinalizar o aumento do custo de geração de energia para o consumidor final, induzindo assim um consumo consciente da energia elétrica. Trata-se de um instrumento de repasse imediato de parte do custo da compra de energia que deveria ser feito em momento futuro, quando do reajuste ou da revisão tarifária posterior. 

Em outras palavras o SBT consiste em Adicional para antecipação de um custo futuro e incerto para o consumidor final, com base em cenário atual.  A medição que seria feita considerando o lapso temporal para reajuste/revisão da tarifa passa a ocorrer de modo instantâneo com o SBT.

Cumpre destacar que a TEE não se confunde (e nem poderia) com o SBT.  Enquanto que a TEE é devida em decorrência do consumo, o SBT consiste em antecipação do que deveria ocorrer em momento futuro, caso as condições de geração estabilizassem daquela forma.  O SBT então não faz parte da composição da TEE, mas consiste em mera sinalização do que poderá ser devido em momento futuro.  Nessa cobrança o governo obtém uma facilidade de não republicar as tarifas,  criando um controle com base na experiência das distribuidoras.

Vale salientar que o governo adquire maior flexibilidade operacional ao divulgar as  “Bandeiras”, pois não precisa republicar as tarifas, além de facilitar o controle dos custos com base nos dados informativos que foram passados pelas distribuidoras de energia elétrica. Ressalte-se ainda que o SBT não traduz o custo real que será devido no momento do reajuste, senão vejamos o exemplo do resultado apurado em 2015, onde a conta das bandeiras tarifárias apresentou um resultado positivo de cerca de R$ 1,08 bi, que terá que ser devolvido nos processos tarifários.

Necessidade de Exclusão do SBT da Base de Cálculo do ICMS
A base de cálculo de um tributo é o critério eleito pelo legislador como sendo adequado a dimensionar seu fato gerador e assim quantificá-lo.  Sendo assim esse critério se aplica para todas as espécies tributárias, o que inclui os impostos.

No caso do ICMS, modalidade de imposto, a Constituição Federal de 1988, através de seu art. 146, III, a, determinou que a base de cálculo estivesse prevista em lei complementar.  Promulgada em 13 de setembro de 1996, a Lei Complementar nº 87, objeto de alterações, inclusive àquela promovida pela Lei Complementar nº 102, de 11 de julho de 2000, determinou que a base de cálculo do imposto fosse o valor da operação de que decorresse a entrada da energia elétrica.

Consequentemente, considerando o valor da operação, o fato gerador do ICMS em uma conta de energia elétrica restringe-se a demanda utilizada, consumida e não contratada e nem a possíveis adicionais que efetivamente não foram consumidos.

Tal como se informou o adicional de tarifa não é mensurado sobre o custo real e efetivo do consumo, sendo um custo adicionado a conta de energia elétrica em razão do valor da compra de energia que é feita pelas distribuidoras, sendo aplicado tal valor no cálculo de reajuste das tarifas dessas distribuidoras e repassado aos consumidores.

O consumir, como cita o desembargador Sergio Cavalieri em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, na 8ª Edição, só ocorre quando há destruição de um bem pelo seu uso, tanto assim que os dicionários definem consumo como gasto, destruição pelo uso, meio pelo qual se extinguem as coisas consumíveis, ou seja, destruir pelo uso ou utilização um bem ou um serviço para atender a uma necessidade. Fato esse que não ocorre na cobrança do SBT.  Não há uso da energia elétrica no sentido de fruir, destruir, utilizar, para que no consumo haja um fato gerador de consumo do consumidor, mas sim um tributo que incide sobre um adicional de tarifa, que nem tarifa é, conforme o entendimento adotado pela própria Aneel.

Tal bem de consumo, a energia elétrica, pressupõe o uso privado do bem, de forma efetiva e real, para que se reverta diretamente para atender uma necessidade econômica do consumidor. O fato gerador é um evento material, concreto, que tem o condão de realizar uma conduta descrita em lei como originária de uma obrigação tributária, qual seja, a obrigação legal de pagar o ICMS.  O SBT visa cobrir os custos do sistema elétrico da falta de planejamento governamental em criar políticas públicas energéticas eficientes, não podendo obrigar o consumidor ao pagamento de imposto por algo que não tendo sido efetivamente utilizado ou consumido.

Não se olvide que o Adicional da Tarifa de Energia Elétrica visa cobrir os custos do Sistema tal como o  Custo Marginal de Operação (CMO) e o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética (ESS_SE). O Custo Marginal de Operação (CMO) reflete o custo do sistema para atender 1 MWh adicional de consumo com a capacidade de geração existente. Já o Encargo de Serviço de Sistema por Segurança Energética (ESS_SE) é o encargo setorial que cobre as despesas com as usinas acionadas fora da ordem de mérito, das mais baratas para as mais caras do sistema.

Com isso, tais custos informados (CMO e ESS_SE) determinam a bandeira a ser adotada mensalmente. Sendo assim, mensalmente, a ONS calcula o CMO e decide se as térmicas serão acionadas ou não, além do custo associado de tal geração. A partir disso, a Aneel define a bandeira tarifária vigente.

O objetivo do sistema de bandeiras tarifárias seria de trazer transparência para a massa consumidora com relação ao custo da energia e forçar a população a contribuir para o uso eficiente de tal consumo, pois passaria a ser obrigada a reduzir o consumo em razão de que o preço irá aumentar porque as térmicas permanecem ligadas para atender a demanda e a não economia de água dos reservatórios das hidrelétricas cria para o governo um descasamento de caixa e de déficit tarifário.

Ocorre que, com o repasse na conta de luz há um reforço de caixa das distribuidoras para custear as despesas elevadas. Contudo, é assustador saber que a Energias das Termelétricas é mais custosa devido à utilização dos combustíveis como o carvão, o gás natural, o óleo combustível e o diesel, o custo de geração sobe, além de que o quando o nível dos reservatórios sobe e se faz necessário armazenar água, as térmicas podem ser desligadas, reduzindo o custo total de geração.

Logo, conclui-se que tal encargo tributário gera um ônus desproporcional na conta de consumo do consumidor, que é o destinatário final da energia elétrica, que sem consumir de forma efetiva e concreta, suporta o custo do risco do empreendimento ou do negócio das distribuidoras de energia elétrica que de mãos dadas com a falta de política pública eficiente no setor energético, sempre resvalada nas contas da população brasileira.