Consultor Jurídico

Notícias

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Abuso tributário

ICMS não entra na base de cálculo do PIS e da Cofins, decide TRF-3

Apesar de a questão sobre inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins não estar pacificada, há indícios de que a jurisprudência adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, de que a incidência do imposto estadual é válida, pode ser alterada pelo Supremo Tribunal Federal. O entendimento é da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Por unanimidade, o colegiado suspendeu decisão que entendeu ser legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A autora da ação, representada por Átila Melo, do Castilho & Scaff Manna Advogados, com base em precedentes do próprio TRF-3 e do Supremo Tribunal, alegou que a incidência do imposto estadual é ilegal.

O STJ possui duas súmulas que tratam do tema: 68 e 94. O primeiro dispositivo delimita a incidência do ICMS no cálculo do PIS. Já o segundo determina a inclusão do imposto estadual no Finsocial. Porém, para a 3ª Turma, o fato de haver indícios de mudança na jurisprudência é algo a ser considerado.

O colegiado citou como exemplo o Recurso Extraordinário 240.175, analisado pelo Supremo, que teve o ministro Marco Aurélio como relator. Nessa ação, a corte definiu que a incidência do ICMS na base de cálculo é ilegal porque “o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”.

A turma ressaltou que, além do RE, há outros exemplos de que o ICMS não pode incidir sobre a base de cálculo do PI e Cofins. “Existe pendente julgamento de Ação Declaratória de Constitucionalidade a ADC 18/DF, no bojo da qual é possível a análise da matéria no abstrato controle de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes. Igualmente, o RE 574.706/PR, este a ser julgado na forma de recurso repetitivo, pende, até o momento, de apreciação pela suprema corte.”

Também é destacado precedente do TRF-3 (Agravo legal 0027042-14.2014.4.03.0000), onde foi determinado que a "inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal".

"Nessa esteira, julgo prudente e recomendável a determinação liminar do não recolhimento dos tributos PIS e Cofins com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento), o que faço com esteio na até o momento reconhecida inconstitucionalidade da cobrança tendo em vista o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema", finalizou o desembargador.

Para Átila Melo, a decisão reforça que, apesar de a discussão no âmbito do STJ ter imposto diversas derrotas aos contribuintes, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é totalmente oposto. Ele também destaca que decisões como essa transformam a Receita Federal em geradora de passivos para a União.

O advogado explica que, também por causa da crise financeira, muitas empresas querem ingressar com ações para acabar com a cobrança indevida e receber de volta o que foi cobrado a mais, principalmente após a publicação da Lei Federal 12.973 de 2014, que abriu novas possibilidades nesse sentido. "A 'interpretação' da Fazenda Nacional foi uma tunga no contribuinte, na qual se valeu de sua força impositiva para arrecadação contrária ao estabelecido na Constituição Federal."

Átila Melo pondera ainda que o STJ pode mudar seu posicionamento e se alinhar ao STF depois do julgamento do Resp 1.144.469, afetado como recurso repetitivo. Nesse recurso, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, seguindo a posição do STF, considerou ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins. O julgamento foi adiado em razão de pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques.

Clique aqui para ler o acórdão.

Revista Consultor Jurídico, 12 de julho de 2016, 17h53

Comentários de leitores

1 comentário

TRF3 - Ausência de uniformização de jurisprudência

Eneas Taffarel Dutra (Advogado Associado a Escritório - Tributária)

Com a devida vênia, pelo que se sabe, o TRF da 3ª Região não uniformizou sua jurisprudência sobre o assunto do “PIS e Cofins com o ICMS compondo sua base de cálculo (faturamento)”, como se faz extremamente necessário.
Enquanto isso, segue-se a insegurança jurídica aos contribuintes jurisdicionados a este Tribunal, pois diversamente do entendimento favorável julgado pela Terceira Turma, ora demonstrado, temos a Sexta Turma com entendimento desfavorável.
Por exemplo, os julgados da Sexta Turma (AMS 0005324-67.2014.4.03.6108 e AMS 0005629-35.2015.4.03.6102, julgados em 05/05/2016), com razões, embora desfavoráveis à tese, coerentes ao tema:
“(...)A E. Segunda Seção desta Corte Regional decidiu que se incluem na base de cálculo da COFINS e do PIS os valores relativos ao ICMS, conforme Súmulas 94 e 68 do C. STJ, bem como o julgamento do RE nº 240.785/MG, não ocorreu sob o rito do artigo 543-B, do Código de Processo Civil, desta forma, aplicável apenas ao caso concreto daqueles autos. (...)”
O que deve-se esperar, é a União levar estas discussões ao STF, caindo em sobrestamento até decisão do representativo do Tema nº 69.

Comentários encerrados em 20/07/2016.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.