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Novas regras do ICMS no e-commerce geram bitributação no Simples Nacional

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As novas regras do ICMS no e-commerce, que entraram em vigor por conta do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), mal passaram a produzir efeitos no cenário tributário nacional e já se encontram recheadas de polêmica.

Isso porque, ao regulamentar a necessidade de recolhimento de ICMS tanto no local de origem quanto no local de destino das mercadorias comercializadas via e-commerce, acabou por estender essa obrigatoriedade também às varejistas do Simples Nacional.

Todavia, essa previsão, que passou a vigorar em 1° de janeiro de 2016, acaba por incorrer em inconstitucionalidade ao gerar a bitributação das empresas do Simples Nacional e desrespeitar o tratamento privilegiado concedido às microempresas e às empresas de pequeno porte pela Constituição Federal.

De fato, objetivando desburocratizar e conceder a tais empresas competitividade no mercado nacional, a Constituição previu a criação de Regime de Tributação Unificado para tais empresas, o qual foi efetivado por lei complementar e abrange o Simples Nacional.

O Simples Nacional prevê o recolhimento mensal unificado de diversos tributos, mediante documento único de arrecadação, dentre os quais já se encontra embutido o ICMS devido pelas operações próprias. Assim sendo, evidencia-se o fato de que a obrigatoriedade trazida pelo Convênio ICMS 93/2015 de que haja novo recolhimento de ICMS tanto para o estado de origem quanto para o estado de destino consiste em tributação sobre fato já tributado e desrespeita a previsão de que esse recolhimento deve se dar de forma unificada e centralizada para as empresas inseridas nesse regime, sendo claramente inconstitucional.

Convém apontar que qualquer alteração na sistemática de recolhimento do ICMS devido pelas operações próprias de e-commerce das varejistas do Simples Nacional deve necessariamente ser precedida por alteração na lei complementar que instituiu esse regime, o que não ocorreu, de sorte que também nesse ponto houve violação à Constituição Federal.

Em termos de gestão, a previsão trazida pelo Convênio ICMS 93/2015 gera uma enorme desigualdade entre as varejistas do Simples Nacional. Isso porque aquelas que realizam operações tão somente internas serão privilegiadas em relação àquelas que comercializam via e-commerce também para outros estados, já que não terão que recolher o diferencial de alíquota previsto no Convênio, limitando-se tão somente ao recolhimento do ICMS de forma unificada.

Diante desse panorama controverso, as empresas do Simples Nacional adeptas do comércio virtual têm se mobilizado para buscar o reconhecimento dessas inconstitucionalidades junto ao Poder Judiciário, visando reduzir o impacto tributário sobre as vendas online e restaurar os privilégios que lhes foram concedidos pela Constituição Federal, restabelecendo o equilíbrio econômico necessário para sua perpetuidade em meio à crise.

 é advogada tributarista e coordenadora do Task Force de Varejo do escritório A. Augusto Grellert Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 30 de janeiro de 2016, 11h05

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