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Limite Penal

Lei 13.245/2016 não acabou com o caráter "inquisitório" da investigação

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No último dia 12 de janeiro foi publicada a Lei 13.245/2016, alterando o artigo 7º da Lei 8.906/1994. Penso que a lei trata de dois temas distintos: o primeiro objeto é a ampliação da regulamentação legal acerca do acesso do advogado aos autos da investigação (policial ou a cargo do ministério público), estabelecido agora na nova redação do artigo 7º, XIV e nos parágrafos 10, 11 e 12, prevendo inclusive a responsabilização criminal e funcional para quem impedir o acesso com intuito de prejudicar o direito de defesa. Até aqui pouco se avançou em relação ao direito de acesso/informação, eis que já assegurado pela Sumula Vinculante 14 e o próprio artigo 5º, LV da Constituição. O segundo ponto tratado pela Lei acabou virando o ponto nevrálgico das discussões, vejamos a redação do inciso XIX:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;

Primeira questão: pode-se afirmar que acabou o caráter "inquisitório da investigação"?

Não, definitivamente, não. Primeiramente porque o que demarca o sistema inquisitório ou acusatório é a gestão da prova nas mãos de quem decide (acúmulo de funções). Em se tratando de sistema processual, a figura do juiz-ator, com poderes para determinar a produção de provas de ofício, é a marca característica do sistema inquisitório. Já a figura do juiz espectador e a gestão da prova nas mãos das partes, funda o sistema acusatório. Sobre isso já falei a exaustão sendo desnecessário problematizar acerca de tradicionais reducionismos.

Mas e no inquérito? Como sói ocorrer na maior parte dos sistemas de investigação preliminar, continua sendo inquisitório, pois incumbe ao delegado (ou MP) presidir o procedimento, praticar atos de investigação e também decidir nos limites legais, respeitando a reserva de jurisdição. Sim, o delegado (ou o MP nos países que adotam esse modelo) toma diversas decisões ao longo da investigação e ele mesmo realiza os atos de investigação, acumulando papéis. Nada anormal nisso em se tratando de investigação preliminar.

Portanto, o fato de "ampliarmos" (timidamente) a presença do advogado, fortalecendo a defesa e o contraditório (precário, pois manifestado apenas no seu primeiro momento, segundo a concepção de Fazzalari, que é o da informação) não retira o caráter inquisitório do inquérito. Como muito poderíamos falar em mitigação (mas não me parece plenamente correto), considerando que publicidade/segredo, defesa/ausência, contraditório ou não, são elementos satelitários que orbitam em torno do núcleo fundante (gestão/iniciativa da prova). Não são eles que fundam o sistema, pois são elementos secundários que - em tese - podem se unir a um núcleo ou a outro.

E a presença do advogado no interrogatório?

Já era algo recorrente e, em geral, de tranquila aceitação por parte das autoridades policiais. A nova lei veio reforçar essa prerrogativa já prevendo a 'nulidade absoluta' desse ato e subsequentes, quando obstaculizada. A grande discussão é: a nova lei sanciona quando é vedada ou obstaculizada a presença do advogado, ou ela veio exigir 'sempre' a presença do defensor, sob pena de nulidade? Eis o ponto de maior discussão, pois a valer a primeira situação, muito pouco ou quase nada realmente muda.

Mas, se vingar a segunda interpretação (presença obrigatória do advogado sob pena de nulidade), realmente teremos uma mudança relevante, mas que irá gerar muita resistência, especialmente diante da impossibilidade de a defensoria pública dar conta da demanda e também porque vai criar um grande obstáculo para a atuação policial nessas situações (em que não há defensor constituído presente).

Penso que a mudança é necessária e a lei veio para isso, até porque o advogado é indispensável à administração da justiça, portanto, entendo que ninguém pode ser interrogado na polícia sem a presença de advogado (público ou constituído). E se isso não for possível? Que a autoridade policial consigne que deixou de realizar o interrogatório diante da ausência de defensor. Neste caso, nada impede que posteriormente, já devidamente assistido, o investigado seja interrogado. Essa é a minha posição e também a solução para o argumento da 'falta' de defensores públicos neste momento.

Mas esse direito de assistir o investigado significa que o advogado deva estar presente em todas as oitivas de testemunhas? Entendo que essa seria uma interpretação excessivamente elástica e incompatível com a própria natureza da investigação. O que a lei assegura é a prerrogativa do advogado (tanto que altera a Lei 8.906 e não o CPP) de assistir ao cliente em sua oitiva. Em momento algum estabelece que a presença do advogado é imprescindível na oitiva de todas as testemunhas e vítima(s), até porque isso seria incompatível com a natureza, objeto e finalidade da investigação preliminar.

Ademais, constituiria uma inútil duplicidade de ‘instruções’, com o gravíssimo e perigoso inconveniente de transformar o que é ‘mero ato de investigação’ — de limitado valor probatório, portanto — em ‘ato de prova’, mas sem a garantia da jurisdicionalidade, ampla defesa, pleno contraditório, publicidade etc. Sabemos todos, ou quase todos, que os atos do inquérito não são “prova”[1], senão que possuem uma função endoprocedimental e não se dirigem à sentença, senão a legitimar os atos internos do procedimento e a formar a opinio delicti do acusador, exatamente como contrapeso à falta de jurisdicionalidade e demais limitações. Portanto, a nova lei não transforma o inquérito em uma ‘instrução’ na qual deva participar e ser comunicado, de todos os atos, o advogado.  Não foi tão longe e nem poderia.

E a previsão de 'nulidade absoluta' (quando o advogado for impedido de participar do interrogatório ou não estiver presente)? É a proposta mais avançada desta lei, em que pese deve-se ser algo óbvio... Se é uma nulidade absoluta, seguindo o senso comum teórico que adota essa classificação (prefiro nulidade sanável ou insanável), ela pode ser conhecida de ofício, a qualquer momento, não se convalida pela preclusão e independe de demonstração de prejuízo. Estou inteiramente de acordo e mais, não vejo como 'relativizar' essa nulidade diante da expressa previsão legal (nulidade cominada). Ou seja, como extrair do texto 'sob pena de nulidade absoluta', que essa nulidade pode ser 'relativa', e invocar a famigerada (civilista e inadequada) teoria do prejuízo[2]? Hermeneuticamente, impossível, dada a incompatibilidade com os limites semânticos e a consagrada e pacificada atribuição de sentidos (exceto, portanto, para aqueles que pensam ser legítimo dizer qualquer-coisa-sobre-qualquer-coisa, como adverte Streck). Mas, fazendo um exercício de futurologia, temo que os tribunais brasileiros, infelizmente, deem um jeito de 'relativizar' essa nulidade... Portanto, interrogatório policial feito sem a presença do advogado (seja porque impedido, seja porque não estava presente) é nulo e, portanto, deve ser proibida a valoração probatória e desentranhado.

Mas a ousadia legislativa foi além, prevendo que os atos subsequentes, decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, também sejam anulados. Aqui o legislador já estabeleceu a aplicação da teoria da nulidade derivada, ou princípio da contaminação, genericamente estabelecido no artigo 573, parágrafo 1º do CPP. De certa forma, a previsão seria até desnecessária, mas considerando a dificuldade de efetivação, é aceitável o reforço. A discussão será, na prática, deslocada para a existência ou não de nexo causal. É aqui que virá a já conhecida relativização, com as capengas teorias da descoberta inevitável e da fonte independente, ex vi artigo 157.

Por último, vejo com muito bons olhos a previsão expressa de que a defesa possa apresentar razões e indicar quesitos nas eventuais perícias feitas. Não se trata propriamente de uma grande inovação, na medida em que o art. 14 do CPP já dava espaço para isso, mas sem dúvida vai reforçar a participação da defesa e sua efetividade. Se bem empregada a faculdade, é possível fazer uma defesa escrita no final da investigação e postular, nos casos em que seja viável, o futuro pedido de arquivamento pelo Ministério Público ao Juiz, já que nem a polícia, nem o MP, podem arquivar os autos da investigação instaurada. Então é uma faculdade importante e que deve ser bem manuseada conforme a estratégia defensiva.  

Concluindo, a nova lei não é a revolução copérnica da investigação, tampouco acaba com seu caráter inquisitório ou estabelece o pleno contraditório. Ela contribui para a ampliação, tímida, do espaço defensivo na fase pré-processual, mas ainda está muito longe de resolver os graves problemas da investigação preliminar já denunciado por nós alhures[3].  Vejamos agora como será a efetivação, não apenas pela autoridade policial, mas principalmente pelos tribunais, quando chamados a se manifestar em casos de violação.


[1] Já tratei, exaustivamente, da distinção entre atos de prova e atos de investigação, bem como do limitado valor probatório e da necessidade de exclusão física dos autos, na minha tese de doutorado (1996-1999) posteriormente de forma resumida no livro ‘Investigação Preliminar no Processo Penal’, atualmente publicado pela editora Saraiva em coautoria com Ricardo Jacobsen Gloeckner.
[2]Tratamos disso na obra 'Direito Processual Penal', publicado pela Editora Saraiva, em capítulo específico sobre as 'nulidades'. Também é imprescindível a leitura da obra 'Nulidades no processo penal', 2ª edição, Jus Podium, de Ricardo Jacobsen Gloeckner, a mais completa obra sobre o tema já publicada no Brasil.
[3] Na obra ‘Investigação Preliminar no Processo Penal’, publicada pela editora Saraiva.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 29 de janeiro de 2016, 10h38

Comentários de leitores

5 comentários

Pau de arara intelectual e caso encerrado

Macaco & Papagaio (Outros)

Em se tratando de objeções a bens e direitos dos cidadãos, existe o processo administrativo para tudo; até mesmo os executivos fiscais são precedidos de contraditório e de defesa; como manda, aliás, o figurino da Constituição.
Mas, em "terra brasilis", à exceção do flagrante e das medidas restritivas cautelares penais, que necessitam ser referendadas na esfera judicial, o inquérito policial ainda se constitui como um monstro para o regime das liberdades públicas. Exemplo crasso: um dispositivo da lei de lavagem de dinheiro diz que o indiciamento da autoridade policial possui o efeito de afastar sumariamente um servidor púlico de suas funções, sem considerar sequer a independência dos Poderes da República.
Ora, e por que não criar logo um sistema de juizados de instrução, fundando e compatibilizando um "processo administrativo policial" aos dogmas da Constituição Federal. Por que não prever um "legal procedure" de paridade de armas nos casos em que seja possível evitar as idiossincrasias do órgão acusador?
O problema é complexo, mas tem solução.
Retirem do infiscalizável Ministério Público o monopólio imperial de decidir sobre a "opinio delicti" e se dê a oportunidade de um suspeito tentar provar sua eventual inocência em um momento preliminar, dando ao advogado o poder de "requisição" de diligências probatórias.
Não dá: por uma Lei de 2013, os atuais Delegados de Polícia são, hoje, reconhecidamente, ocupantes de cargo de carreira jurídica, estão mais preocupdos com a isonomia salarial (e de auxílios-moradias) ... e, lógico, poderiam atrapalhar a vaidade dos Promotores e dos Procuradores da República. CASO ARQUIVADO !!!!

Investigação contraditória não!

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

Não adianta querer "forçar a barra", ilustre e erudito articulista.
A nova lei não exigiu a presença de advogado no interrogatório policial (ou ministerial), sob pena de nulidade. Apenas cominou essa mesma nulidade ao impedimento de o advogado presente assistir ao seu cliente durante o ato. Nada mais.
Não adianta querer nos convencer do contrário, por maior que seja a vontade de alguns advogados criminalistas de tornar a investigação criminal um festival de procrastinações e ineficiências.
A investigação deve ser feita com respeito a todos os direitos individuais fundamentais, mas sem se transformar em instrução criminal contraditória pré-processual.
No mais, concordo com seu artigo.
Carlos Frederico Coelho Nogueira
Professor de Processo Penal

APFD

Ítalo Cardoso (Delegado de Polícia Estadual)

Excelente matéria.
"Neste caso, nada impede que posteriormente, já devidamente assistido, o investigado seja interrogado. Essa é a minha posição e também a solução para o argumento da 'falta' de defensores públicos neste momento."
Todavia, por ocasião da lavratura do auto de flagrante delito, a oitiva posterior das declarações do conduzido, em razão da ausência de defensor, poderia ser prejudicial. Isso porque muita das vezes, as declarações do conduzido são essenciais para a devida capitulação jurídica, estado de flagrância (ou não), parâmetros para fixação de fiança, concurso de pessoas (ou não), etc.

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