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Delegado pode ser primeiro filtro antes de audiências de custódia

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A audiência de custódia voltou ao debate com a expectativa de entrada em vigor, em 1º de fevereiro de 2016, da Resolução 213, do Conselho Nacional de Justiça, que regulamenta o assunto.

É importante esclarecer que uma parcela dos Delegados de Polícia é a favor da audiência de custódia, ao contrário do que deixou transparecer a ADI 5240 ajuizada pela Adepol Brasil (Associação dos Delegados de Polícia do Brasil) contra Provimento Conjunto 03/2015, assinado pelo TJ-SP e pela Corregedoria Geral de Justiça, que entrou em vigor em fevereiro de 2015 e regulamentou a audiência de custódia naquele Estado.

Qual o motivo de tanta celeuma a uma simples apresentação do detido a um magistrado? Cultura autoritária! Vivemos em um país que navega pelas profundezas da cultura do etiquetamento ou labeling approach.[1] Em regra, a maioria dos advogados ou bacharéis que passam nos concursos da magistratura e para delegado de polícia somente estão preparados para repetirem os elementos autoritários, nas palavras de Geraldo Prado[2], contidos em nosso ordenamento jurídico, ainda que vivamos em plena democracia:

"o fato de vivermos em uma democracia política exige é claro o respeito a lei, mas também requisita a denúncia da presença e atualidade de elementos autoritários, mesmo em regimes democráticos, a contaminar de modo negativo a legitimidade invocada pelo Direito Penal e, conseqüentemente, o próprio Sistema Penal."

Ainda no escólio do professor, em trecho de seu pós-doutoramento, no qual investigou, no campo científico penal, as estratégias utilizadas pelos agentes operadores do sistema penal para manutenção de elementos autoritários, com emprego de “capital científico” para manter uma tradição “vacilante e inconsistente paleopositivista em atuação no sistema penal”:

“Tanto assim que no passado difundiram conceitos de perigosidade social que foram incorporados ao Código Penal de 1940 e vigoraram entre nós até a reforma penal de 1984 (Nova Parte Geral do Código Penal – Lei 7.209/1984). Posteriormente, estas teses ressurgiram e tomaram corpo na referida lei dos Crimes Hediondos, já na década de 90, propiciando o endurecimento da resposta penal, com incremento de sanções e do regime prisional e vedação rigorosa à liberdade ao longo do processo.”[3]

O reflexo desta saga punitivista de lógica autoritária, autorizante de supressão de garantias fundamentais logo após a constituição de 1988, fez com que de 1990 a 2011 houvesse um aumento de 472% de presos. Em 1990 o índice de mortos por cem mil habitantes era de 9,4 e em 2011 passou para 27,3 mortos por 100 mil habitantes[4]. A prisão, como controle social, mostrou-se uma falácia como medida de redução de criminalidade.

Surge então o PLS 554/11, oriundo do movimento do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, que traz em sua redação original a alteração do §1º do artigo 306 do Código de Processo Penal, definindo a apresentação do capturado à presença do juiz, após a análise técnico-jurídica pelo Delegado de Polícia por meio formal do auto de prisão em flagrante, e, conforme o caso, emissão da nota de culpa, verdadeira ordem de conversão da captura em detenção, tal qual o é a ordem de prisão expedida pelo juiz.

O rótulo (nota de culpa) não altera seu conteúdo (prisional). Como já externamos em outra oportunidade[5], “a captura pode ser realizada por qualquer um, mas a detenção e sua manutenção somente o Delegado de Polícia” ou Magistrado.

Os termos “captura”, “detenção” e “prisão” não são utilizados aleatoriamente pela ONU como ocorre no Brasil, conforme documento denominado de Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão[6], que deveria servir de parâmetro já que aderimos a todas as resoluções de Direitos Humanos, conforme podemos inferir do preâmbulo do documento:

“Para efeitos do Conjunto de Princípios:

a) "captura" designa o ato de deter um indivíduo por suspeita da prática de infração ou por ato de uma autoridade.

b) "pessoa detida" designa a pessoa privada de sua liberdade, exceto se o tiver sido em consequência de condenação pela prática de uma infração.

c) "pessoa presa" designa a pessoa privada da sua liberdade consequência de condenação pela prática de uma infração.”

Mais adiante, o princípio 37:

“A pessoas detida pela prática de uma infração penal deve ser apresentada sem demora a uma autoridade judiciária ou outra autoridade prevista por lei, prontamente após sua captura. Essa autoridade decidirá sem demora da legalidade e necessidade da detenção.”

Paralelamente ao PLS 554/11 foi sancionada e publicada a Lei 12.403/2011 oriunda do projeto de Lei 4.208/2001, um dos dez projetos coordenados pela Ada Pelegrini para reformar pontualmente o CPP em itens flagrantemente inquisitoriais.

A Lei 12.403/2011 elencou dez medidas alternativas à bipolaridade prisão x liberdade, permitindo ao juiz implementar meios alternativos à segregação cautelar, o que deveria logicamente diminuir o encarceramento, tal qual é apresentada hoje a audiência de custódia.

No entanto, mais uma vez a cultura autoritária e a saga punitivista de capital científico paleopositivista, como alertou Geraldo Prado, socorreu-se da estratégia da perigosidade social mantida pelo legislador na prisão preventiva, mesmo após a reforma de 2008, enraizada na “garantia da ordem pública”, termo retirado da redação original do projeto de Lei 4.208/2001, mas reinserido, por emenda, durante o processo legislativo, também de cultura autoritária.

Sobre os abusos da prisão provisória, foi realizado um estudo pela Associação pela Reforma Prisional, Centro de Estudos de Segurança e Cidadania e a Universidade Cândido Mendes, com apoio da Open Society Foundations, coordenados pela Socióloga Julita Lemgruber, que revelou dados sobre a prisão provisória antes e depois do advento da Lei 12.403/2011, indicando cientificamente qual ponto da legislação é preciso mudar para ocorrer uma verdadeira expansão do direito de liberdade e da efetivação da presunção de inocência.

Foram estudados 4.859 casos de acusados, os quais se referiam a casos em que havia informação desde a prisão em flagrante até a primeira medida cautelar imposta pelo juiz logo após a distribuição do auto de prisão em flagrante. 2.653 deles (55%) detidos antes e 2.206 (45%) depois da entrada em vigor da Lei 12.403/2011.

A pesquisa é extensa e por limitação de espaço destacamos os seguintes resultados da pesquisa em sua página 43, publicada em nossa obra[7]:

"Tanto promotores como juízes justificam frequentemente o recurso à prisão como necessário à “garantia da ordem pública” — argumento que aparece até mesmo em casos de baixíssima gravidade, como tentativa de furto.”

Um dos resultados extremamente importantes para o sistema penal, mas que não são divulgados, foi que de 3.672 processos concluídos em 2013 em (%): 23,4 resultam em regime fechado; 18,7 no semi-aberto; 4,6 em regime aberto;15,9 outras penas; 7,8 absolvidos; 20,7 outras situações processuais; e 1,4 réu revel.

Outro dado que se destaca é o da liberdade provisória proferida pelo Delegado de Polícia em razão da fixação da fiança. Antes da lei era de 0,7% e após a lei 12.403/11 foi para 22,4% de liberdades concedidas! Enquanto a fiança pelo juiz era de 1,0% e aumentou para 1,2% após a lei.

Em outras palavras 76,6% não precisariam ter sua prisão provisória decretada como primeira medida, o que revela uma desproporção entre a prisão provisória e sua real necessidade com o resultado final do processo, bem como a desproporcional, portanto, inconstitucional, limitação da fiança pelo delegado à pena máxima de quatro anos.

O Critério de liberdade provisória em sede policial revela-se uma solução para o encarceramento, o que denota ser arbitrário o artigo 322 do CPP que limita a somente esta medida cautelar e a crimes punidos com pena máxima de quatro anos, já que somente 23,4% são condenados a pena de oito anos de prisão, violando, portanto, a redação do artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos e o artigo 9.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, na qual consta que o capturado ou detido será levado sem demora a um juiz ou outra autoridade indicada pela lei a decidir sobre sua liberdade, que no Brasil é notadamente o delegado de Polícia.

Em outras palavras, a verdadeira redução da prisão cautelar, em que realmente houve avanço na consagração do direito de liberdade, segundo a pesquisa, foi na fase da investigação criminal presidida pelos “delegados de polícias preparadíssimos”, nas palavras da Associação Nacional de Magistrados Estaduais[8], aptos, então, a decidir pela liberdade de forma ampla. Mas será que o messianismo político[9] da magistratura irá permitir?

Chegamos a divulgar a pesquisa em obra jurídica na qual fui coautor e fizemos um estudo sobre audiência de custódia à luz das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ensaiando a sugestão da adoção do “sistema da dupla cautelaridade” (BARBOSA, 2015, p. 172). A primeira cautelaridade, sem limitações, e aqui reside a democraticidade, é realizada pelo delegado e a segunda cautelaridade pelo magistrado, ambos em 24 horas.

Em outras palavras, o artigo 322, CPP não sobrevive a um controle de convencionalidade, que pode ser realizado pelo delegado de polícia[10], principalmente se empregado o bloco de convencionalidade formado por precedentes da Corte IDH, haja vista que a Corte Interamericana já decidiu[11] ser ela a única legitimada a interpretar tratados internacionais de Direitos Humanos, consequentemente, evitando-se uma interpretação nacionalizante dos tratados, o que é vedado pela doutrina.

No sentido de que o delegado é autoridade que exerce função materialmente judicial no artigo 7.5 da CADH e 9.3 do PIDCP, a Corte IDH[12] entendeu que esta função é inerente ao órgão que a lei autorize decidir sobre a liberdade do capturado, e, portanto, o artigo 8.1, deve também ser exercido por órgão administrativo e não somente por órgãos estritamente jurisdicionais. Viola Direitos Humanos a limitação da liberdade pelo delegado.

Ninguém quer ir de camburão falar com o juiz se o delegado já tiver condições de conceder um direito de liberdade, que não está sob o monopólio da jurisdição, mas parece que está sob o monopólio da vaidade. 


[1] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.3.ed., Rio de Janeiro, Revan, 2002.
[2] PRADO, Geraldo. A transição democrática no Brasil e o Sistema de Justiça Criminal. Disponível neste link. Acesso em 17/07/2015
[3] PRADO, Geraldo. Campo jurídico e capital científico: o acordo sobre a pena e o modelo acusatório no Brasil – a transformação de um conceito, In Decisão Judicial. A cultura jurídica brasileira na transição para a democracia. PRADO, Geraldo; MARTINS, Rui Cunha; e CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de Carvalho.
[4] Disponível neste link. Acesso em 11/01/2016.
[5] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Delegado possui função imanente de decisão e de cautelaridade da prova. Artigo publicado na revista Consultor Jurídico. Acesso em 11/01/2016.
[6] Resolução ONU n. [8] 43/173 de 9 de dezembro de 1988
[7] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Audiência de Custódia (Garantia) e o Sistema da Dupla Cautelaridade Como Direito Humano Fundamental. In As Novas Fronteiras do Direito. Estudos Interdisciplinares em Homenagem ao Professor Francisco de Assis Maciel Tavares. DELGADO, Ana Paula Teixeira; MELLO, Cleyson de Moraes; PACHECO, Nívea Maria Dutra (Org.). SOARES, Abel Rafael; et al. Editar: Juiz de Fora, 2015.  
[8] Página 07 da petição inicial da ADI 5448. Disponível: <http://klovan.com.br/destaques/audiencia-de-custodia-folha-de-s-paulo-divulga-opiniao-do-presidente-da-anamages-e-do-presidente-do-tjsp>, Acesso em 11/01/2016
[9] TZVETAN, Todorov. Os inimigos íntimos da democracia, trad. Joana Angelica d’Avila Melo, São Paulo: Companhia das Letras. "escapam assim a qualquer tentativa de limitação e erigindo-se em único e absoluto, eles transformam-se em ameaças: populismo, ultraliberalismo, messianismo, enfim, esses inimigos íntimos da democracia."
[10] BARBOSA, Ruchester Marreiros. Controle de Convencionalidade pelo Delegado de Polícia. Artigo publicado na revista jurídica Canal Ciências Criminais. Disponível: <http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/controle-de-convencionalidade-pelo-delegado-de-policia/>, acesso em 11/01/2016.
[11] Caso Gomes Lund e outros vs. Brasil. Sentencia 24 de noviembro de 2010, párr 19
[12] Caso Jesus Vélez Loor Vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, párr. 108

 é delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro, doutorando em Direitos Humanos na Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina), professor de Processo Penal da Emerj, da graduação e pós-graduação de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estacio de Sá (RJ) e do curso CEI. Membro da International Association of Penal Law e da Law Enforcement Against Prohibiton.

Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2016, 11h14

Comentários de leitores

4 comentários

Um preso em flagrante sendo reincidente.

Lucas A. Favarin (Assessor Técnico)

Quando estudo sobre o assunto fico surpreso com a banalização do crime.
A carta cidadã sabiamente estabelece os casos em que a prisão em flagrante ocorre.
Então se um cidadão é pego em FLAGRANTE

Reflexo da audiência de custódia.

Bellbird (Funcionário público)

http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2016/01/em-video-delegado-do-df-critica-rito-de-audiencias-de-custodia-vergonha.html

Este caso acima não é o único no Distrito Federal. Um rapaz foi preso por participação em roubo de dinheiro em uma empresa de ônibus. Foi solto dia seguinte na audiência de custódia. Dez dias depois foi preso com um pistola 9mm com dois carregadores, 15 munições e novamente foi solto no dia seguinte na audiência de custódia. Isto no DF, imagina no resto do Brasil

Hipocrisia

Lex Penalis (Auditor Fiscal)

Os juízes querem nos convencer que o Judiciário é a panaceia para a superlotação carcerária.
O percentual de concessão de liberdade provisória após a audiência de custódia continua o mesmo.
Por que não vejo uma linha escrita, por exemplo, sobre a ampliação da concessão de fiança (limitada a crimes com pena máxima até 4 anos) e das demais medidas cautelares pelo Delegado?
Por que os juízes da execução não cumprem seu dever de fiscalização para mitigar a tortura ocorrida nos estabelecimentos penais?
Por que não realizar a audiência de custódia na Delegacia, já que o Delegado é considerado pela Corte Interamericana como a outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais (obviamente de modo excepcional e sob controle ulterior do juiz)?
Por que a resolução do CNJ já diz com todas as letras que o prazo não vai ser cumprido em locais distantes e finais de semana, reconhecendo que juiz não trabalha de madrugada?
Realmente é mais fácil, para eles (e não para a população), a medida mais cara e de impossível implantação integral, porque assim fingem ser os salvadores da pátria.

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