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Aborto de fetos com microcefalia não é tema para o STF

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Em 1973, a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao julgar os célebres casos Roe v. Wade[1] e Doe v. Bolton[2], reconheceu o direito ao aborto naquele país, declarando a incompatibilidade com a Constituição americana, notadamente com os direitos ao devido processo legal e à privacidade,[3]de leis estaduais que o proibiam, salvo em situações bem específicas. Destarte, a liberdade de escolha quanto à interrupção da gravidez foi efetivamente assegurada por decisões judiciais, que nortearam as políticas públicas sobre o tema.

Cerca de 40 anos depois, o fenômeno se reproduz no Brasil. Nosso Código Penal tipifica tanto a conduta da gestante quanto a de terceiros que praticam aborto, com ou sem consentimento da grávida, cominando penas que variam de 1 a 10 anos (artigos 124-126). Ressalva-se legalmente a não punição apenas nos casos de aborto necessário, para salvar a vida da gestante, e de aborto resultante de estupro (artigo 128). Entretanto, diante da omissão legislativa a respeito de outras hipóteses que legitimariam a interrupção voluntária da gravidez, com fundamento em direitos fundamentais que a Constituição prevê, essa pauta tem sido judicializada.

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se pronunciar quanto à interrupção da gestação de fetos com anencefalia — má-formação que inviabiliza a vida extrauterina. No julgamento do caso, a Corte decidiu ser inconstitucional interpretação restritiva do Código Penal que criminalize a interrupção da gravidez de feto anencéfalo.[4] Desde então, há uma terceira possibilidade lícita de interrupção voluntária da gravidez no Brasil: o aborto de fetos diagnosticados com anencefalia.

Recentemente, a mídia divulgou a articulação de grupo de advogados, acadêmicos e ativistas com objetivo de propor ação no Supremo Tribunal Federal cujo pedido é a descriminalização da prática de aborto em fetos com microcefalia.[5] Assim, o Judiciário será em breve acionado sobre a questão em controle abstrato de constitucionalidade, independentemente de outras ações concretas que venham a ser propostas. Nesse âmbito, o recurso ao Poder Judiciário para dirimir embate social sobre a temática tão sensível do aborto suscita a questão de saber se compete à Justiça analisar essa pauta e decidir sobre a regulamentação da interrupção voluntária da gestação.

O aumento no número de casos com microcefalia no país acarreta maior demanda pela legalização da interrupção da gravidez nos casos de malformação fetal. Segundo o Ministério da Saúde, microcefalia é doença caracterizada pela má-formação congênita do perímetro cefálico. Diferentemente dos casos de anencefalia, as crianças com microcefalia têm expectativa de vida extrauterina e podem se sujeitar a tratamentos que melhoram o seu desenvolvimento. Entretanto, as consequências da doença são graves: além de potencialmente provocar complicações cognitivas, motoras, neurológicas e respiratórias, enseja retardo mental em 90% dos casos.[6] Uma das possíveis causas da doença é a contaminação da gestante pelo vírus Zika, transmitido pelo mosquito Aedes Aegypti, que há anos já aflige a sociedade brasileira e instala séria crise na saúde pública. Segundo o último relatório do Ministério da Saúde, foram registrados mais de 4.100 casos suspeitos de microcefalia, que acarretaram pelo menos 68 óbitos.[7]

Nesse contexto epidêmico de doença grave, o debate sobre o aborto ganha destaque. Mais do que enfrentar a questão no âmbito de situação específica, como ocorreu no caso da anencefalia, analisa-se agora a oportunidade de descriminalização do aborto de modo mais amplo. Isso porque as consequências da microcefalia também podem ser provocadas por diversas outras causas, como as Síndromes de Down, de Patau e de Edward. Assim, se se permite a interrupção  voluntária da gravidez nos casos de microcefalia, possibilitar-se-á a extensão, por analogia, da escolha de praticar aborto a outros cenários de deficiência.

No Direito Comparado, a questão é disciplinada por lei em diversos países. Na França, por exemplo, a interrupção da gravidez por vontade da mãe pode ocorrer até a 12ª semana de gestação, mas o aborto por razões médicas, inclusive por malformação fetal, é possível em qualquer época.[8] Na Espanha, quando constatada malformação do feto, a interrupção da gravidez é permitida até a 22ª semana de gravidez.[9] Já em Portugal, o aborto de fetos gravemente doentes ou com má-formação congênita é possível nas primeiras 24 semanas de gestação.[10]

Em todos esses países, a legislação foi precedida por amplo debate político e social, além de reflexões técnicas sobre as condições — como prazos, requisitos e procedimentos[11] — para o aborto. Não parece, contudo, que essa necessária etapa para a regulamentação do assunto seja compatível com a sua judicialização. Portanto, o debate sobre o aborto não deve ser transferido ao Poder Judiciário, ao fundamento de que a discussão não avança no Congresso Nacional.

Descriminalização do aborto é tema dos mais sensíveis nas sociedades contemporâneas, pois envolve conflito legítimo, em que há argumentos expressivos, bem intencionados e que buscam proteger objetivos de valores constitucionais em ambos os polos da discussão.

Não é à toa que o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha Ocidental,  contrariamente à orientação da Suprema Corte norte-americana, decidiu que a legalização do aborto praticado até 12 semanas desde a concepção não era compatível com a ordem de valores subjacentes à Constituição, assentando que o Estado tem o compromisso de velar pela proteção da vida de alguém prestes a nascer. Por meio do critério da ponderação, a Corte deu precedência à proteção da vida do nascituro, em detrimento da autodeterminação da gestante. De mais a mais, o Tribunal assentou que mesmo uma mudança geral nos pontos de vista dominantes na população sobre esse assunto nada alteraria nessa concepção![12][13]

Proferida apenas dois anos após o case Roe v. Wade, mas com conclusão oposta, essa decisão alemã evidencia o perigo para a democracia de se transferir o debate sobre o aborto ao Judiciário. Na medida em que a argumentação jurídica desenvolvida pelo tribunal julgador poderia conduzir tanto à primazia da autodeterminação da mulher como ao imperativo de proteção do nascituro, a decisão judicial relativa ao aborto seria, em verdade, uma imposição que desconsideraria o debate político travado nas instâncias democraticamente eleitas para deliberar sobre o assunto.

A referida decisão judicial revela um relativismo axiológico interpretativo que compromete os ideais democráticos. Trata-se de precedente baseado na jurisprudência de valores que potencializa a discricionariedade judicial, por meio da técnica da ponderação. Sob o álibi teórico de maior racionalidade do discurso jurídico, na realidade, enfraquece-se a normatividade da Constituição e, indiretamente, as próprias bases do regime democrático.[14]

Em relação ao aborto, há posições diversas e constitucionalmente válidas que coexistem no seio da sociedade. Trata-se de clássico exemplo de “desacordo moral razoável”, que deve ser enfrentado não na esfera judicial, mas na legislativa.[15] Portanto, transferir essa discussão à jurisdição constitucional, que não detém legitimidade para o enfrentamento de questão tão delicada, configura manifesto ativismo judicial.

De mais a mais, essa interferência judiciária gera instabilidade e insegurança maiores do que o exame do tema no seio parlamentar, na medida em que a deliberação majoritária por um grupo de parlamentares eleitos é substituída pela votação por um número reduzido de juízes que, em muitos temas polêmicos, se expressa por maioria circunstancial. Em síntese, a controvérsia é sentenciada por um conselho de sábios, que arbitra o futuro de uma comunidade por meio de decisões custosamente engendradas e que podem não corresponder à vontade popular.

É certo que a jurisdição constitucional não deve se curvar sempre à soberania popular, uma vez que os direitos fundamentais são escudos contra uma tirania da maioria.[16] Entretanto, não é disso que se trata no caso da interrupção voluntária da gestação. Tanto a decisão favorável quanto a contrária à descriminalização do aborto efetivam a proteção de direitos fundamentais, seja a dignidade da pessoa humana e a autodeterminação da mulher, seja o direito à vida do nascituro. Assim, a ausência de legislação específica quanto ao aborto de fetos com má-formação deve ser encarada como decisão do Legislativo, que, sendo conforme à Constituição, deve ser respeitada, pois o Poder Judiciário não é instância recursal de deliberações políticas.

Diante dessas considerações, conclui-se que é preciso reconhecer a razoabilidade do desacordo social acerca do aborto e, por via de consequência, respeitar as decisões políticas majoritárias sobre o assunto. É por isso que, a despeito de assumir posicionamento pessoal em prol da liberdade de escolha quanto à interrupção da gravidez, entendo que o aborto de fetos com microcefalia não é pauta para o Supremo Tribunal Federal.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).


[1] Case Roe v. Wade. Disponível em: <http://goo.gl/GUCrWe>. Acesso em 21/2/2016.
[2] Case Doe v. Bolton: Disponível em: <http://goo.gl/vWdtmx>. Acesso em 21/2/2016.
[3]State criminal abortion laws, like those involved here, that except from criminality only a life-saving procedure on the mother's behalf without regard to the stage of her pregnancy and other interests involved violate the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment, which protects against state action the right to privacy, including a woman's qualified right to terminate her pregnancy. Though the State cannot override that right, it has legitimate interests in protecting both the pregnant woman's health and the potentiality of human life, each of which interests grows and reaches a "compelling" point at various stages of the woman's approach to term”. (Cf. Case Roe v. Wade).
[4] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54. Tribunal Pleno. J. 12/4/2012. DJe 30/4/2013.
[5] Trata-se do mesmo grupo que articulou a proposição da arguição de preceito fundamental que culminou na possibilidade de aborto de fetos com anencefalia (Cf. Notícia do BBC. Diponível em: <http://goo.gl/KJfpv0>. Acesso em 21/2/2015.
[6] Informações do Ministério da Saúde disponíveis em: <http://goo.gl/aGtAVW>. Acesso em 21/2/2016.
[7] Dados do Ministério da Saúde disponíveis em: <http://goo.gl/l0hhtX>. Acesso em 21/2/2016.
[8] Artigos L2212-1 e L2213-1 do Código de Saúde Pública. Disponível em: <https://goo.gl/WWmKoG>. Acesso em 22/2/2016.
[9] Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Disponível em: <https://goo.gl/8jYn9Y>. Acesso em 22/2/2016.
[10] Artigo 142° da Lei nº 16/2007 de 17 de Abril. Disponível em: <http://goo.gl/3VOhJy>. Acesso em 22/2/2016.
[11] Na França, por exemplo, o aborto de feto com má-formação diagnosticada após a 12a semana de gestação depende do parecer favorável de dois médicos e do transcurso de pelo menos uma semana como período de reflexão (Cf. art. L2213-1 du code de santé publique).
[12] Caso Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 39, 1), de 1975; Cf. COSTA, Alexandre Araújo. O controle de razoabilidade no direito comparado. Brasília: Thesauros, 2008. p. 158-162.
[13] Esse precedente já não tem mais validade, uma vez que o aborto na Alemanha é atualmente regulamentado pelo art. 218a do Código Penal, que prevê a possibilidade de interrupção voluntária da gravidez, independentemente da motivação, até a 12a semana da concepção, desde que a gestante compareça a serviço de aconselhamento, que tentará convencê-la a dar prosseguimento à gravidez, e respeite o período mínimo de reflexão de três dias, antes de submeter-se à intervenção médica (Cf. Estudo de direito comparado sobre a interrupção voluntária da gestação desenvolvido pelo Senado francês. Disponível em: <http://goo.gl/jPd6e5>. Acesso em 22/2/2016).
[14] TRINDADE, André Karam; DE MORAIS, Fausto Santos. Ativismo Judicial: as experiências norte-americana, alemã e brasileira. In: Revista da Faculdade de Direito (UFPR), Curitiba, n. 53, p. 150.
[15] WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 190.
[16] TOCQUEVILLE, Alexis de. De la démocratie en Amérique, t. 1, partie 2, ch. 7. Paris: Éditions Flammarion, 1981, p.172.

José dos Santos Carvalho Filho é doutorando em Direito Público pela Sciences-PO/Aix-Marseille Université (França) e analista judiciário do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 29 de fevereiro de 2016, 10h15

Comentários de leitores

1 comentário

Aproximadamente 63,6363%

Telis Silva Jr (Outro)

7 a 4. Tem sido quase sempre um placar apertado quando se leva à Pretoria discussões como estas. estes 63,63% não nos garantem nada. Ao meu ver isso já justifica a não intervenção do Supremo. Em resumo, se dá pra combater o ativismo com um pouco de bom senso, imagina se invocarmos a estrutura de um Estado Democrático de Direito (dever ser) para quem o Legislativo está imbuído de inovar a ordem jurídica. A questão é: Por que não compreendemos isto?

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