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Limite Penal

Quando Otelo, o Mouro de Veneza,
entra no jogo do processo penal

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A Teoria dos Jogos aplicada ao Processo Penal é o tema que tenho me dedicado nos últimos tempos[1]. Por ela, busca-se compreender como estabelecer as expectativas de comportamento dos jogadores (internos e externos ao jogo processual), capazes de, a partir deles, indicar as regras do jogo, mapeando as recompensas e estabelecendo as táticas e estratégia (dominantes e dominadas) em face de jogadores processuais reais. Levo a sério a interação humana e as dificuldades de sujeitos que são inautênticos. Voltarei ao tema nas próximas semanas, embora tenha indicado algo nas colunas anteriores.

A Teoria dos Jogos não é “pelada” e, como diz Duilio de Avila Bêrni, “já foi acusada de trazer uma visão cínica da natureza humana. Este tipo de acusação é por si só problemático. Primeiramente, não se deve julgar a teoria dos jogos pela ação dos jogadores, ou mesmo dos formuladores. Em segundo lugar, como ficará mais claro adiante, a teoria dos jogos é essencialmente uma construção matemática. Como tal, ela lida com entes ideais (os números e as variáveis) e as relações ideais (teoremas) entre eles. O salto de passagem entre o mundo dos números e o mundo físico nunca precisa ser exercitado.”[2].

Hoje tratarei de uma das faces da barganha, temática complexa. Acolho, com adaptações, o dilema do prisioneiro (Merrill Flood e Melvin Dresher), cujos pressupostos são aplicáveis ao jogo da barganha (cooperação premiada, transação processual, instruções, etc.), e das emoções agindo em jogadores/julgadores humanos[3].

Aproveito, nesse sentido, a metáfora apresentada por Rapoport[4], utilizando a peça “Otelo, o Mouro de Veneza”, de Shakespeare[5]. Quem não leu, pare, e busque um resumo na internet ou leia a peça (que é curta).

Tenhamos Otelo e Desdemona como jogadores e que, não tendo certeza sobre a culpa de Desdemona, Otelo tenha perguntado: Você se entregou ou não a Cassio? Embora Desdemona saiba de sua inocência, suas táticas dependem do que Otelo pode ou não acreditar. Logo, pode: 1) confessar falsamente a culpa; e 2) negar a culpa. Falar a verdade parece o mais natural, mas a questão é saber se o outro está em condições de acreditar[6]. Mas vamos complicar em duas vias para entender o Dilema de Desdemona.

a) para estabelecer a tática dominante, todavia, Desdemona deve pressupor qual a conclusão já tomada por Otelo, ou seja, se: 1) acredita que é culpada; ou 2) acredita que é inocente. Dessa sua pressuposição, assim, abrem-se duas ações: 1) confessar falsamente e ter a esperança de que Otelo possa perdoar; 2) sustentar a inocência e a provar.

Perceba-se que a tática dominante depende do que Desdemona pensa que Otelo pensa. E pouco importa, assim, se é ou não inocente.

b) Desdemona, também, pode imaginar um jogo diferente, pelo qual a sua palavra reconhecendo ou negando a traição possa ter um valor na conclusão de Otelo. Nesse jogo, então, Otelo pode ter quatro crenças: 1) acreditar que Desdemona é culpada, seja lá o que ela responder; 2) acreditar que Desdemona é inocente, seja lá o que ela responder; 3) acreditar em Desdemona, o que quer que ela diga (sim ou não); e, 4) não acreditar em Desdemona, o que quer que ela diga.

Esse segundo modelo de jogo depende da pressuposição de Desdemona quanto à confiança que Otelo deposita em sua capacidade ou não de traição. Daí que sua resposta, portanto, vincula-se ao inventário de crenças antecedentes do adversário, para somente então se apurar a tática dominante. O acolhimento do argumento de dúvida razoável depende, assim, da capacidade de acreditação.

No Processo Penal em que o código oculto dos antecedentes opera como incremento de culpa, entendido como, em caso de dúvida, conferem-se os antecedentes do acusado, bem assim que a força da palavra do acusado com antecedentes pode ter o peso reduzido, mostra-se necessário antecipar o mapa mental dos julgadores/jogadores. Logo, acusados com antecedentes não podem fingir que eles não existem, já que o silêncio normalmente é uma tática perigosa.

O acusado também diz que “sempre que foi o autor da conduta confessou a autoria”. Sua palavra, para ter mais credibilidade, precisa ser confortada com as sentenças anteriores que podem ser facilmente buscadas, que agregariam créditos às suas palavras. Dizer ao vento é muito arriscado e pouco convincente. Se a defesa quer adotar esta tática é seu dever de credibilidade juntar as decisões condenatórias. Com isso, não se omite, agrega-se credibilidade, aumentando-se as chances de acolhimento.

A árvore do jogo, portanto, depende das pressuposições antecedentes – Otelo: a) acredita ou não que Desdemona poderia traí-lo? b) quer ou não ficar casado com Desdemona? c) como lidará com sua reputação? – pois, dependendo das respostas, os jogos ganham táticas dominantes diferenciadas, dado o peso de cada uma das variáveis. Por isso, joga-se no Processo Penal com as antecipações de sentido e expectativas de comportamento. Ou não?

Acrescente-se, ainda, que os jogadores devem levar em consideração a possibilidade de conluio entre os jogadores e as fontes de informação – testemunhas -, a saber, as recompensas possíveis que os jogadores e testemunhas/informantes podem obter com o conteúdo de suas declarações.

Por mais difícil que se possa antecipar todas as expectativas de comportamento, a matriz da Teoria dos Jogos pode auxiliar na compreensão dos jogos reais, sem que possamos confundir o mapa dos jogos com os jogos em si, para não se cair na “falácia do mapa”[7].

Em face de alternativas, em situação de encruzilhada (os nós de decisão das árvores do jogo), deve-se tomar a melhor decisão: a tática dominante (a melhor escolha para cada possível escolha a ser feita por outro jogador). Pode-se simplesmente arriscar, como de regra se faz, apostando-se em um tino, na sorte, vontade divina, em uma imaginária compreensão autêntica, com os riscos daí decorrentes, ou pode-se preparar para se tomar decisões mais qualificadas, com informação ampliada, isto é, englobando as crenças dos jogadores quanto à reputação, credibilidade etc. A escolha é sua. Somos tomados muitas vezes pelo fascínio da autoconfiança ou de uma sinceridade que ceifa as possibilidades de vitória e, no caso de Desdemona, levou à morte.


[1] Em breve (março) deverá sair a 3ª edição do Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos pela Editora Empório do Direito.
[2] BÊRNI, Duilio de Avila. Teoria dos Jogos: Jogos de estratégia, estratégia decisória, teoria da decisão. Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso, 2004, p. 15-16.
[3] MORAIS DA ROSA, Alexandre. A Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal. Lisboa/Florianópolis: Rei dos Livros/Empório do Direito, 2015.
[4] RAPOPORT, Anatol. Lutas, Jogos e Debates. Trad. Sérgio Duarte. Brasília: UNB, 1998, p. 179-184.
[5] SHAKESPEARE, William. Otelo, o Mouro de Veneza. São Paulo: Martin Claret, 2007.
[6] BÊRNI, Duilio de Avila. Teoria dos Jogos: Jogos de estratégia, estratégia decisória, teoria da decisão. Rio de Janeiro: Reichmann & Affonso, 2004, p. 10: “Nem sempre a escolha sincera é racional e muitas vezes ela diverge radicalmente da escolha estratégica”.
[7] A descrição do mundo (mapa = ordenamento jurídico) como sendo o território, embora cativante e sedutor, no fundo, gera a confusão em não se conseguir reduzir a sua complexidade. O mundo é complexo. A tentativa de simplificar pode obter parcial sucesso, mas é insuficiente. O Processo Penal sofre, assim, de um grande déficit, dado que procura, ainda, estabelecer as bases de seu funcionamento em face de coordenadas, ou seja, de um mapa que não se confunde com o território. Jorge Luis Borges nos dizia que o mapa mais perfeito do mundo seria ele próprio. A metáfora mostra que não se pode confundir um mapa do lugar com o seu real. Sempre há nuanças, desvios, mudanças de rumo, erros e surpresas.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2016, 8h01

Comentários de leitores

2 comentários

O Mouro, abominavel, Otelo

wilhmann (Advogado Assalariado - Criminal)

Na obra prima SHAKESPEAREANA o exímio noveleiro, pois, como ninguém urdiu uma trama, em que os leitores não queriam aquele fim tão nefasto: a morte. Agora, diante da teoria dos jogos parece existir uma reserva de pensamento onde o controle parece ser sobre os outros e não dos outros. Ademais, Otelo, digno de todos encômios, acaba por tomar uma decisão que na teoria dos jogos não teria aceitação, face o regramento legal.

Quando o citado mata o citador

Hermógenes (Professor Universitário)

O Prof. Duilio, citado pelo prof. Alexandre, mostra a impossibilidade da teoria dos jogos para o direito: A Teoria dos Jogos não é “pelada” e, como diz Duilio de Avila Bêrni, “já foi acusada de trazer uma visão cínica da natureza humana. Este tipo de acusação é por si só problemático. Primeiramente, não se deve julgar a teoria dos jogos pela ação dos jogadores, ou mesmo dos formuladores. Em segundo lugar, como ficará mais claro adiante, a teoria dos jogos é essencialmente uma construção matemática. Como tal, ela lida com entes ideais (os números e as variáveis) e as relações ideais (teoremas) entre eles. O salto de passagem entre o mundo dos números e o mundo físico nunca precisa ser exercitado.”[2].

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