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Prejuízo aos empresários

Liminar suspende cláusula de regra de ICMS em comércio eletrônico

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Na decisão, o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades. Por essa cláusula, as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional estavam também obrigadas a seguir as novas regras de partilha do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o que aumentava sua carga tributária em 74% e além de aumentar a burocracia para o pagamento do imposto.

A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Na ação, a OAB afirma que a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).

A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, por falta de previsão em lei complementar ou de interpretação autorizada na Constituição. Isso viola, ainda segundo a entidade, princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos incluídos no processo pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

Atividades suspensas
Embora atinja empresas de todos os setores e portes, a cláusula nona do Confaz onerava principalmente as PMEs do comércio eletrônico. Muitas delas já haviam suspendido as vendas interestaduais na tentativa de manter o pagamento dos impostos de forma simplificada. Uma pesquisa feita pelo Sebrae, com o apoio da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (camara-e.net) e da E-commerce Brasil, revelou que quase 30% dos participantes informaram que haviam suspendido as operações online.

“Essa cláusula do Confaz é um retrocesso que coloca o Brasil de volta aos tempos das capitanias, pois ao obrigar as empresas a conhecer a legislação tributária de cada Estado para recolher o ICMS, sufoca as micros, pequenas e médias empresas”, diz Ludovino Lopes, presidente da Camara-e.net. “A concessão da liminar é uma vitória não apenas para o setor, mas para a economia e a sociedade brasileira”.

Segundo dados do Sebrae e do IBGE de 2014/2015, o país tem 10,4 milhões de micros e pequenas empresas, que são responsáveis por 27% do PIB nacional, empregando 52% da mão-de-obra formal. Essas empresas (93% delas são optantes do Simples)  representam ainda 53% do PIB do comércio e 22,5% do PIB da indústria — 80% das PMEs do comércio atuam no comércio eletrônico, representando 20% do faturamento total do segmento.

Outra ADI
O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5.469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações — uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5.469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Clique aqui para ler a liminar.
ADI 5.464

Revista Consultor Jurídico, 18 de fevereiro de 2016, 11h40

Comentários de leitores

1 comentário

Confaz???

Marcelino Carvalho (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Considerando que o tal “CONFAZ” se apresenta como entidade pública, algumas perguntas são inevitáveis: Que lei o criou, definiu suas atribuições, organização, estrutura, responsabilidades, etc.? Mais especificamente, que lei conferiu a tal órgão o poder para editar “atos normativos” em matéria tributária? O fato é que se pode procurar intensamente resposta a tais perguntas e a resposta é uma só: NUNCA FOI EDITADA NENHUMA LEI NO PAÍS CRIANDO TAL ÓRGÃO!!! E nem se diga que tal lei teria sido a Lei Complementar nº 24/1975 que, sob a constituição pretérita, regulamentou o dispositivo constitucional relativo ao prévio acordo entre os estados para que cada um deles pudesse editar atos normativos concessivos de incentivos fiscais de ICMS. Basta uma leitura honesta da referida lei e de plano se constatará que nenhum órgão público foi por ela criado, até porque os estados, que possuem personalidade jurídica, não precisam da existência de qualquer órgão para exercerem a faculdade de celebrar convênios com os demais. Impressiona-me o silêncio sobre esse absurdo! Causa espécie que as pessoas percam tempo discutindo o conteúdo dos atos de tal órgão sem atentarem para um fato muito mais grave: a inexistência, do ponto de vista jurídico, do próprio órgão que se apresenta como o emissor da “suposta” norma. Aliás, o só fato de secretários de fazenda terem a petulância de criarem - sem lei - um órgão supostamente público e o usarem para inundar o País com supostos "atos normativos" de âmbito nacional (com poder coercitivo maior até do que o próprio Congresso e as assembleias legislativas), já demonstra o manicômio jurídico que se transformou o ICMS.

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