PIS/Cofins sobre variação cambial gera dúvidas ao exportador

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As Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003 trazem as regras gerais para a apuração do PIS e Cofins não cumulativos, respectivamente. Tal regime de apuração é adotado pelas as empresas exportadoras de bens e mercadorias. Referidos normativos, em linhas gerais, dispunham sobre a incidência do PIS e Cofins sobre todas as receitas das empresas, mas com a possibilidade de creditamento de algumas despesas consideradas como insumos. As alíquotas dessas contribuições são 1,65% (PIS) e 7,60% (Cofins).

Assim, em princípio, a variação cambial positiva integrava as apurações de PIS e Cofins. Contudo, a variação cambial negativa, por falta de previsão legal, não poderia ser creditada.

Esta situação era muito criticada à época, já que a alta volatilidade do valor do dólar frente ao real causava grandes distorções nas apurações de PIS e Cofins. As inconsistências ocorriam quando em um determinado mês se verificava variação cambial positiva, que era oferecida à tributação, e no mês seguinte não raro poderia haver variação cambial negativa, que não poderia ser creditada.

No contexto dessa discussão, o Decreto 5.164, de 30 de julho de 2004, reduziu as alíquotas do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras, inclusive sobre a variação cambial positiva, para alíquota zero por cento[1], resolvendo-se a referida inconsistência gerada pela volatilidade do dólar frente ao real.  Vale lembrar que, nos termos do artigo 9º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998[2], a variação cambial positiva é considerada uma receita financeira.

Por sua vez, o Decreto 8.426, de 1º de abril de 2015, com vigência a partir do dia 1º de julho de 2015, retirou a alíquota zero das receitas financeiras, aumentando as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras para 0,65% e 4%[3], respectivamente.

Contudo, no mês seguinte ao da publicação do Decreto 8.426/15, foi editado o Decreto 8.451 de 19 de maio de 2015, o qual manteve as alíquotas de PIS e Cofins em zero por cento[4] sobre a variação cambial para os casos em que esta variação decorra de receitas de exportação de bens e serviços e de obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive em empréstimos e financiamentos.

Neste particular, um ponto que merece destaque e que depende de interpretação refere-se ao tratamento fiscal relativo ao saldo de caixa oriundo de exportações depositadas em contas correntes situadas no exterior. Alguns contribuintes interpretam que, em razão da imunidade constitucional relacionada às exportações, a variação cambial incidente sobre o saldo de caixa depositado no exterior oriundo do recebimento de exportações também deveria estar abarcada pela alíquota zero.

Por outro lado, outros defendem que a operação de exportação que está abarcada pelo benefício da alíquota zero é finalizada quando o exportador recebe o produto da exportação. Assim, a variação cambial do saldo de caixa oriundo de exportações depositadas em contas correntes situadas no exterior seria tributada como receita financeira. Esta é a posição da Receita Federal do Brasil, ao publicar o Ato Declaratório Interpretativo 8 de 16 de novembro de 2015[5].

Nossa interpretação do parágrafo 3º do artigo 1º do Decreto 8.246/2015 é no sentido de que a variação cambial do caixa no exterior, mesmo que oriunda de receita de exportação, não está incluída no benefício de alíquota zero. 

Alguns contribuintes questionam judicialmente a majoração da alíquota de PIS e Cofins sobre as receitas financeiras, inclusive sobre variação cambial positiva, trazida pelo Decreto 8.426/2015, sob o argumento de que esta majoração afronta o princípio constitucional da legalidade, entendendo que a majoração de alíquota efetuada por meio de Decreto do Poder Executivo não encontra respaldo na Constituição Federal.  

Em algumas situações, os contribuintes obtém liminares[6] no sentido de suspender a exigibilidade dos valores que deixaram de ser recolhidos à título de PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras que auferem, inclusive a variação cambial positiva, com a entrada em vigor das alterações promovidas pelo Decreto 8.426/15. Contudo, a jurisprudência atual está dividida, já que em outros processos as liminares foram indeferidas[7].

Um outro argumento passível de argumentação pelos contribuintes diz respeito à inconstitucionalidade da limitação ao princípio da não cumulatividade. Isso porque, ao ser inserida no texto constitucional, a não cumulatividade das contribuições PIS e da Cofins (que havia sido inserida no ordenamento inicialmente pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03), teria sido elevada à categoria de princípio constitucional.

Assim, em um primeiro momento, a não cumulatividade estava prevista tão-somente na legislação infraconstitucional (Leis 10.637/02 e 10.833/03). Contudo, em seguida, foi publicada a Emenda Constitucional 42, de 19 de dezembro de 2003, estabelecendo que a lei definiria os setores da atividade econômica para os quais a não cumulatividade seria aplicável. Deste modo, por meio da referida Emenda Constitucional, a não cumulatividade passou a ser prevista na Constituição Federal.

A crítica que se faz à visão da Receita Federal sobre a não cumulatividade e às leis que tratam do tema é no sentido de que, de acordo com a previsão constitucional, o legislador estaria restrito a limitar os setores da economia a serem beneficiados, mas nunca poderia limitar especificamente despesas passíveis de creditamento. Assim, a não cumulatividade deve ser lida amplamente, sendo aplicável a todas as despesas necessárias para o contribuinte auferir suas receitas, e não de forma restritiva.

No caso específico das variações cambiais negativas, em nossa opinião, este argumento tem mais força quando interpretado em conjunto com a razoabilidade, já que não é plausível e racional tributar-se as variações cambiais positivas mas se poder diminuir da base de apuração dessas contribuições as variações cambiais negativas, principalmente em período de forte instabilidade cambial.

Outro ponto que gera dúvidas é com relação à apuração da variação cambial positiva sobre o saldo em conta corrente no exterior a ser incluída na apuração de PIS e da Cofins. Isso porque o Ato Declaratório 08/15 não deixa claro se esta variação cambial seria calculada diariamente ou mensalmente.

Imagine-se uma situação em que o contribuinte contabiliza a variação cambial diariamente, em que os valores positivos são contabilizados em uma conta e os valores negativos em outra conta. Isto dentro de um mesmo mês. O contribuinte deveria incluir nas apurações de PIS e Cofins somente os resultados positivos? Ou poderia deduzir os valores negativos?

Em nossa opinião, como a apuração do PIS e da Cofins é efetuada mensalmente, os valores positivos e negativos relacionados à variação cambial do saldo em conta corrente no exterior devem ser tributados conjuntamente, ou seja, somente seria incluído nas apurações de PIS e Cofins o resultado positivo líquido, o que seria mais racional e lógico.

Se entendido de outra forma, a variação cambial negativa do saldo em conta corrente no exterior apurado em um determinado mês não poderia, por falta amparo legal, ser compensada com a variação cambial positiva apurada nos meses seguintes.

Referida inconformidade pode ser solucionada pelo disposto no artigo 30 da MP 2.158-35[8], que prevê a possibilidade do contribuinte optar pela tributação (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) da variação cambial pelo regime de caixa ao invés de optar pelo regime de competência.

Pelo regime de caixa, somente o resultado positivo apurado na liquidação da operação vai ser incluído nas apurações do IRPJ, CSLL, PIS e da Cofins. Referida opção deve ser efetuada no mês de janeiro de cada ano-calendário e é irretratável.

Em conclusão, a incidência de PIS e Cofins sobre a variação cambial positiva relacionada à receita de exportação de bens e mercadorias está limitada ao saldo de caixa situado no exterior, já que o Decreto 8.426/15 majorou a alíquota de PIS e da Cofins para 4,65%.

Para solucionar esta questão, alguns contribuintes tem se insurgido e questionado judicialmente esta matéria alegando-se haver majoração de tributos o fere o princípio constitucional da legalidade ou, a partir de uma melhor avaliação se prefere optar por tributar a variação cambial pelo regime de caixa para retirar mencionada distorção.