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União não pode interferir na gestão estadual dos depósitos judiciais

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Em texto anterior, veiculado nesta Conjur,[1] um dos Autores tratou de questão das mais controversas do momento: a possibilidade de entes federados se valerem de parcela do dinheiro (bem fungível) depositado em processos judiciais ou administrativos, para fazer frente a despesas diversas.

Como esclarecido naquela oportunidade, não foram apresentados até agora, seja pelos proponentes das ações, seja por juristas que chegaram a se manifestar, argumentos jurídicos capazes de infirmar a presunção de constitucionalidade que milita a favor das leis.[2]

A indignação é de índole político-econômica e, talvez, psicológica, mas não propriamente jurídica. No plano da psique, pode-se atribuir o desconforto de alguns em relação à inovação ao fato de que novidades costumam incomodar (argumentum ad antiquitatem), principalmente aqueles que se sentem prejudicados.[3]

À luz de uma racionalidade exclusivamente econômica, norteada pelo auto-interesse, leis novas tendem a produzir “ganhadores” e “perdedores”, na medida em que alteram a ordem social vigente.[4]

No que tange às leis sobre depósitos, não há dúvidas sobre quem teria, nesse sentido restrito, saído “perdendo”: os bancos, que sempre se utilizaram dos recursos depositados, com fins de alavancagem, sem que qualquer reparo fosse feito, quer pela doutrina processualista, quer pela crítica juspublicista.

A verdade, contudo, é que essas leis foram democraticamente aprovadas por manifestação da soberania popular, com o fito específico de disciplinar o uso de depósitos judiciais e extrajudiciais em prol da coletividade, assim corrigindo a absurda situação jurídica pretérita de favorecimento das instituições financeiras. Daí, a pretensão de vê-las declaradas inconstitucionais não se sustentar a uma análise séria dos argumentos apresentados.

A argumentação declinada assenta-se em falácias lógicas, razões pragmáticas e ideológicas, truques de retórica (como slippery slope, argumentum in terrorem, e falseada reductio ad absurdum),[5] partindo de receios infundados acerca da aptidão institucional dos entes da federação de dar cumprimento ao disposto nas leis.

O que mais preocupa é que, na falta de fundamentos jurídicos sólidos, tem havido uma tentativa de redirecionamento da discussão para outras áreas, como a economia e as ciências contábeis e atuariais, em detrimento do direito.[6] Constata-se, assim, um apego excessivo a razões de ditas “de fato” (as aspas se justificam por se tratar de meras especulações), no que diz respeito à capacidade financeira das unidades federadas, algo incompatível com um controle abstrato de constitucionalidade.[7]  

Como resultado prático, tem prevalecido uma argumentação consequencialista (argumentum ad consequentiam), dirigida por um subjetivismo econômico-probabilístico e por um decisionismo voluntarista, que acabam por exigir dos magistrados um comportamento ativista, na qualidade de atores políticos stricto sensu.[8]

Ocorre que a única consequência a se considerar, no caso do uso dos depósitos, é de que os valores em juízo serão devolvidos, haja vista a previsão legal de:

(i) Fundos de Reserva mais exigentes que o depósito compulsório fixado pelo Banco Central; e

(ii) prazo máximo para a entrega das quantias requisitadas, bem inferior ao previsto na Lei 1.952/99, do Mato Grosso do Sul, a qual foi considerada constitucional no julgamento da ADI 2.214.

E mais: como mencionado no texto anterior, algumas leis preveem, inclusive, o bloqueio direto, pela internet, das contas do executivo e a suspensão automática das transferências, na eventualidade de o fundo ficar abaixo da porcentagem fixada, como ocorre em Minas Gerais (Lei 12.720/15).

No modelo anterior, os depositantes eram obrigados, pela dinâmica que lhes impunha o Estado-juiz, a correr os riscos da solvência das instituições financeiras que custodiam os depósitos. Já pela novel sistemática legal, o que se tem, a rigor, é a desoneração dos depositantes do risco de solvência das instituições financeiras, colocando-se o Estado (ente tributante) no lugar de garantidor.

Como ficou bastante claro com o crash de 2008, desencadeado a partir dos Estados Unidos, quando os bancos quebram, é o Estado que é chamado a socorrê-los (bailouts).[9] Portanto, se alguma questão constitucional há que ser resolvida, esta se restringe à compatibilização da LC federal 151/15 com as leis estaduais, e não à limitação do poder legislativo dos estados-membros de dispor sobre o uso desses depósitos.

Quais seriam, então, as possíveis desavenças entre os dois regramentos? Mais importante ainda, em caso de conflito real, qual deverá, sob uma ótica estritamente constitucional, prevalecer?

Pois bem. Uma primeira dissonância levantada diz respeito aos tipos de depósitos que podem ser usados. Isso porque, o art. 2º da LC 151/15 não faz menção aos depósitos em que os entes federados não são parte. Daí, alguns terem tentado argumentar que as leis estaduais que tratam de depósitos em processos de terceiros estariam a contrariar as normas postas pela União.

Fosse esse o caso, e tendo em vista que as leis em debate são dotadas de natureza financeira (e não processual),[10] cuja competência é do tipo concorrente (art. 24, I, Constituição de 1988), o correto seria falar que lei estadual ficaria suspensa (art. 24, § 4º, Constituição de 1988).

Todavia, essa incompatibilidade é apenas aparente. Não tendo o ente federal tratado dos depósitos entre particulares, há que se concluir pela possibilidade de regulação pelos entes estaduais e municipais, no exercício da competência legislativa plena (art. 24, § 3º, Constituição de 1988).

A nosso ver, a verdadeira questão constitucional estaria no art. 7º da LC 151/15, que estabelece uma lista fechada (numerus clausus) e uma ordem de prioridade para o uso dos depósitos, a começar pelo pagamento de precatórios. De acordo com a lei complementar federal, somente em caso de inexistirem precatórios pendentes, é que o ente público poderá aplicar os recursos para outras finalidades: na sequência, dívida pública fundada e, depois, despesas de capital e recomposição de fluxos de pagamento e equilíbrio atuarial dos fundos de previdência próprios, sendo permitido, ainda, destinar 10% dos valores para fundos garantidores de PPP’s ou outros mecanismos legais de garantia de investimentos de infraestrutura, conforme o parágrafo único.

O problema está em que diversas leis estaduais autorizam a utilização dos valores depositados para outros fins, e sem seguir qualquer ordenação prévia. Aliás, é de se observar que tal fato reforça o argumento de que se está a lidar com normas de direito financeiro, uma vez que todas essas leis foram elaboradas conjuntamente pelos poderes estaduais em consonância com as finanças públicas de cada ente, e tendo em mira a satisfação das necessidades públicas de seus habitantes.

É nesse aspecto que se poderia falar em um conflito entre a LC 151/15 e as leis estaduais, cuja resolução requer o enfrentamento de um dos mais difíceis temas em sede de normas constitucionais, qual seja, a caracterização do que seria uma “norma geral”, não se podendo perder vista a manutenção do federalismo e da autonomia das subunidades.

Em última instância, isso significa delimitar qual seria a competência da União na edição de normas em matéria financeira voltadas aos demais entes da federação. Em suma, a quaestio juris posta é: a norma extraída do art. 7º da LC 151/15 pode ser classificada como “geral”?

Parece-nos mais do que evidente que a especificação de um “passo-a-passo” sobre como os depósitos deverão ser empregados, descendo-se a minúcias e pormenores, como faz o art. 7º, jamais poderia se amoldar ao conceito jurídico de “norma geral de direito financeiro”, que deveria, pelo contrário, refletir a noção de diretrizes principiológicas nacionais.[11]

O que se tem, aqui, é uma norma específica e que, por sua natureza particularizante e individualizadora, deve ser interpretada como direcionada unicamente ao âmbito federal.[12] Fora desses parâmetros, não há dúvidas de que o art. 7º da LC 151/15 estará a extrapolar a competência constitucionalmente atribuída à União, ao ditar como o estado-membro deverá gastar o dinheiro obtido com a transferência dos depósitos, em clara ingerência na autonomia de gastos estadual.

Nem é preciso lembrar que, segundo a concepção de federalismo fiscal cooperativo adotada pela Constituição da República, é imperioso assegurar aos entes federados a autonomia financeiro-orçamentária, que inclui a autonomia de gastos, de planejamento, de gestão, de controle, o que se justifica por diversas razoes, incluindo o fato de que as unidades menores têm melhor acesso a informações sobre as necessidades e preferências da população local.

Falece à União competência para definir como serão alocados os recursos de que dispõem os demais entes federados, sob pena de aniquilação da autonomia financeira, a qual é indispensável à manutenção da própria federação. Entender de modo diverso é não só contrariar o disposto no art. 24, caput e § 1º, como violar frontalmente o princípio federativo, o qual não poderia ser atingido nem mesmo por emenda constitucional, por configurar cláusula pétrea (art. 60, § 4º, I).


[3] Dentre as limitações cognitivas e anomalias de escolha que a economia comportamental tem denunciado, estão os chamados “efeito dotação”, “aversão à perda” e “viés do status quo”, derivados da teoria da perspectiva ou do prospecto (prospect theory), segundo os quais as pessoas têm uma preferência irracional por manter o estado atual, mesmo que a mudança possa proporcionar uma melhoria de bem-estar. Cf., por todos, KAHNEMAN, D. Thinking fast and slow. Nova Iorque: Farrar, Straus and Giroux, 2011.

[4] Esse modo individualista de pensar se contrapõe às noções de interesse público, vontade geral, bem comum, que devem ser capazes de transcender a soma matemática e agregativa das utilidades individuais, para lá dos egoísmos privados e de um individualismo atomista. Para uma discussão, cf. BATISTA Jr., O.A. O estado democrático de direito pós-providência brasileiro em busca da eficiência pública e de uma administração pública mais democrática. RBEP, v. 98, p. 119-158, 2008. 

[5] A propósito, cf. BUSTAMANTE, T.; DAHLMAN, C. (eds.). Argument types and fallacies in legal argumentation. Berlim: Springer, 2015.

[7] Cf. http://www.conjur.com.br/2015-out-06/contas-vista-depositos-judiciais-litigancia-tributaria-regra-ouro-financeira-parte. Explora-se um cenário circunstancial e imaginário, em que os depositantes ver-se-iam, no futuro, privados do acesso aos recursos que consignaram, em função de seu esgotamento. Entretanto, argumentação fático-consequencial não dá ensejo a declaração de inconstitucionalidade. Basta ver que a eventual apuração da solvência dos modelos de utilização dos depósitos depende de prova atuarial-contábil, que não é cabível no controle concentrado e abstrato. A constitucionalidade há de ser aferida pelo cotejo do texto legal com o bloco de constitucionalidade, não sendo viável extrair de um suposto risco de insuficiência um vício de inconstitucionalidade.

[8] Nesse sentido, cf. THEODORO Jr., H.; NUNES, D.; BAHIA, N. Breves considerações sobre a politização do judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro: análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, a. 35, n. 189, p. 9-52, nov. 2010.

[9] Recomendamos, sobre a temática, o filme de 2011 intitulado Grande Demais para Quebrar, inspirado no livro Too Big to Fail: The Inside Story of How Wall Street and Washington Fought to Save the Financial System – and Themselves, do jornalista Andrew Ross Sorkin.

[10] Tanto a LC 115/15, quanto as leis estaduais criaram a possibilidade de os Estados lançarem mão de parcela do dinheiro – bem fungível que é – referente a processos judiciais e/ou extrajudiciais, para fazer frente a despesas diversas. É dizer, o que fizeram foi apenas sistematizar o uso de recursos depositados, transferindo-os, administrativamente, para as contas dos poderes executivos. Não há falar, pois, em qualquer alteração do regramento civil relativo à sistemática dos depósitos, seja pela União ou pelos Estados, mas de mero estabelecimento de regras que disciplinam esses valores e seu repasse intramuros – do judiciário ao executivo. Obviamente, isso nada tem a ver com direito processual, e, sim, com direito financeiro. Nem adianta invocar o art. 139 do CPC/73 para tentar afastar essa conclusão, pois esse dispositivo se refere à (segunda) relação jurídica, que se dá entre o Estado-juiz e o banco. Juridicamente falando, as partes (depositantes) entregam o dinheiro ao Estado (depositário). Essa relação só não “aparece” para as partes porque o depósito é realizado diretamente em conta corrente vinculada a uma determinada instituição financeira, que já foi contratada, em momento anterior, pelo poder público. A forma de contratação das instituições bancárias pelos órgãos judiciários não é objeto deste artigo, sendo certo, porém, que, não raro, as licitações são dispensadas ou reputadas inexigíveis. Além disso, não se conhece um padrão para a definição da remuneração dessas contas, naquilo que toca aos depositantes, tampouco são sabidos os critérios utilizados para definir a remuneração do Estado, que é devida em função da eleição de uma determinada e específica instituição financeira (em caráter de exclusividade) para o acautelamento dos depósitos. De todo modo, o que importa é perceber a existência de uma primeira relação, entre o depositante e o Estado-juiz (na condição de depositário), e uma segunda, entre o Estado-juiz e o banco (na condição de auxiliar do juízo, nos termos do art. 139 do CPC/73). Nem a lei federal nem as estaduais interferem na relação “depositante-Estado”, porquanto o primeiro continua a entregar o numerário ao segundo, permanecendo o dinheiro sob a responsabilidade do juízo, conforme art. 1.219 do CPC/73.

[11] Textos clássicos que fixam essa acepção para a expressão “normas gerias” compreendem as monografias de Rubens Gomes de Souza e Geraldo Ataliba. Cf. SOUZA, Rubens Gomes de. Revista de Direito Administrativo, v. 37, p. 12-34, 1954; ATALIBA, Geraldo. Normas gerais de direito financeiro. Revista de Direito Administrativo, v. 82, p. 39-60, 1965. Normas gerais de direito financeiro. Até Celso Antônio Bandeira de Mello, que sustenta um certo alargamento do conceito, é bem cauteloso ao fazê-lo, incluindo apenas patamares mínimos de defesa do interesse público, notadamente nas áreas de saúde, educação e meio ambiente. Mesmo assim, não nega que as normas gerais devam se restringir a traçar perfis normativos amplos, sem conferir tratamento regulatório includente de particularidades casuísticas, modelando apenas aquilo que for necessário à identificação do instituto em questão, sob pena de supressão do espaço de competências constitucionalmente reservado aos Estados e Municípios. Cf. MELLO, C.A.B. O conceito de normas gerais no direito constitucional brasileiro. Interesse Público, a. 13, n. 66, 2011.

[12] A tal constatação, chega Diogo Figueiredo Moreira Neto, em um dos estudos mais profundos sobre as limitações constitucionais ao poder legislativo federal, em se tratando de competência concorrente, após revisar toda a literatura especializada, perpassando pelas doutrinas de Bülher, Maunz, Matz, Burdeau, Claudio Pacheco, Pontes de Miranda, Alcino Pinto, Falcão, Carvalho Pinto, Geraldo Ataliba, Souto Mayor Borges, Paulo de Barros Carvalho, Marco Aurélio Greco, Adilson Dallari, José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Cf. MOREIRA No, D.F. Competência concorrente limitada: o problema das normas gerais. R. Inf. Legisl., a. 25, n. 100, 1988.

 é advogado-geral de Minas Gerais, mestre em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa e Doutor em Direito pela UFMG.

 é assistente do Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito e Justiça pela UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2016, 11h03

Comentários de leitores

1 comentário

Receios Infundados

DJU (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Dizem os autores da matéria que são infundados os receios de que os entes federados não disponham de aptidão para cumprir leis. Considerando que desde 1988 foram decretadas três moratórias para tentar solucionar o descumprimento dos órgãos públicos das normas constitucionais sobre precatórios e que agora mesmo o Estado de Minas Gerais, que os autores defendem com retidão, está atrasando salários, somente alguém fora do mundo pode dizer que esses receios são infundados. Depósito judicial tem de ser realizado em banco público; não consta que o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal estejam em situação difícil e sabe-se que não estão atrasando salários. Qual a melhor garantia? A do Estado de Minas Gerais ou a desses órgãos públicos?

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