Lições da VII Jornada de Direito Civil: tendências do direito das coisas

Mostra-se de grande atualidade a reflexão acerca dos enunciados interpretativos discutidos, no âmbito do direito das coisas, na VII Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, em Brasília, em setembro de 2015. Refletem tendências que repercutem nos tribunais, na academia e na atividade profissional dos advogados. Especialmente interessante mostram-se seis das proposições discutidas; duas delas estão entre os 11 enunciados aprovados, e quatro outras, a despeito de granjearem significativo apoio dos especialistas, não atingiram o quórum necessário para a aprovação.

Das aprovadas, destaque-se, em primeiro lugar, a proposição que enfrentou o tormentoso tema disposto no artigo 1.240-A do Código Civil, que regula a usucapião familiar: “O requisito ‘abandono do lar’ deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar como abandono voluntário da posse do imóvel somado à ausência da tutela da família, não importando em averiguação da culpa pelo fim do casamento ou união estável. Revogado o Enunciado 499”. Prestigiou-se a interpretação finalística do dispositivo, a permitir o acesso à propriedade familiar sem que se reencarnasse o fantasma da culpa decorrente do abandono do lar, conceito que ombreia tradicionalmente o direito de família. Na orientação anterior, que vinculava o início do prazo da usucapião familiar ao fato de que o possuidor houvesse sido abandonado, de forma culposa, pelo outro cônjuge ou companheiro, a proteção do direito à moradia acabava sendo subordinada à circunstância alheia à preocupação do constituinte. Além disso, na contemporaneidade, encontra-se superada a noção de culpa nas separações, seja pela dificuldade da prova – na complexa bilateralidade das relações afetivas –, seja para que se possa apartar a autonomia existencial e a solidariedade familiar da lógica da reparação de danos. Por tudo isso, a abertura do prazo para a aquisição da propriedade, com fundamento na usucapião familiar, deflagra-se diante do pressuposto objetivo da assunção, pelo cônjuge ou companheiro remanescente, dos encargos materiais e morais próprios da condução da família.

Também merece menção o reconhecimento da usucapião de área menor que o módulo rural: “É possível adquirir a propriedade de área menor do que o módulo rural estabelecido para a região, por meio da usucapião especial rural”.  Consagra-se assim a prevalência do cumprimento da função social e do acesso à moradia e trabalho sobre o atendimento de requisitos formais e estéticos relativos à planificação de assentamento rural, concebida evidentemente para cenário ideal de aquisições contratuais onerosas. Em razão dessa preocupação do legislador local, o acesso à propriedade por muito tempo foi negado por desatendimento ao módulo rural mínimo, impedindo-se, de modo cruel, o acesso à propriedade ao possuidor que atende aos requisitos exigidos pelo Texto Constitucional. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo esta linha, alterou posicionamento jurisprudencial anterior, fazendo prevalecer o artigo 191, C.R. (REsp 1.040.296/ES, 4ª T., rel. p/ Acórdão min. Luis Felipe Salomão, j. 2/6/2015). Na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a usucapião extraordinária urbana, para o acesso ao direito fundamental da moradia, sobre área inferior ao módulo mínimo municipal (RE 422.349/RS, rel. min. Dias Toffoli, j. 29/4/2015).

Por outro lado, para além dos enunciados aprovados, o trabalho desenvolvido na comissão de direito das coisas foi capaz de trazer ao debate assuntos que, embora não estivessem ainda maduros para aprovação, revelam algumas importantes tendências que afloram na comunidade jurídica. Nesse elenco, saliente-se a proposição de incidência do princípio da função social às garantias do penhor, da anticrese e da hipoteca. O texto apresentado tinha a seguinte redação: “As garantias do penhor, da anticrese e da hipoteca estão sujeitas a finalidades de função social que exigem considerar as circunstâncias econômicas e as alterações na renda do devedor no momento da execução da dívida”. A despeito da objeção de que, com o enunciado, atribuir-se-ia à magistratura excessivo poder para valorar e eventualmente paralisar a eficácia das garantias reais, a disputa demonstrou a relevância do aprofundamento analítico acerca da funcionalização das relações jurídicas patrimoniais. Sustentou-se que o cumprimento da função social do contrato, nos termos do artigo 421 do Código Civil, impõe-se como condição à liberdade de exercício de situações jurídicas que estabelecem o trânsito jurídico patrimonial, servindo de mecanismo interpretativo dessas situações à luz dos princípios constitucionais. Daí não se admitir a aplicação das regras contratuais exclusivamente a partir da literalidade das cláusulas ou dos conceitos tomados em abstrato, afastando-se, em consequência, a concepção da autonomia privada como categoria absoluta. Aduziu-se, ainda, tratar-se a função social da propriedade de princípio da ordem econômica constitucional (artigo 170, III), sendo seu cumprimento garantia fundamental (artigo 5^o, XXIII). Dessa perspectiva decorre a funcionalização do acesso e da utilização dos bens jurídicos como expressão de direito fundamental, de modo a ampliar e fragmentar a noção de propriedade, para abranger todas as situações jurídicas subjetivas atribuidoras de pretensões patrimoniais.

Também animou as discussões a proposta de admissão do pacto marciano, nos seguintes termos: “A vedação ao pacto comissório não afasta a possibilidade de as partes celebrarem o chamado pacto Marciano, a permitir, diante do inadimplemento do débito, a apropriação do objeto da garantia pelo credor pelo valor justo, precificado pelo mercado ou arbitrado por terceiro independente ao tempo do vencimento da dívida, mediante o pagamento da diferença entre o preço estipulado e o saldo devedor”.  Ao justificar a proposta, afirmou-se que o pacto comissório visa a impedir que o credor, valendo-se de sua situação econômica vantajosa, incorpore o objeto da garantia ao seu patrimônio pelo saldo devedor, mediante o pagamento de quantia por ele mesmo estimada. O problema não estaria, portanto, na possibilidade de o credor se apropriar direta e permanentemente do bem como mecanismo de satisfação da dívida, mas na forma pela qual seu valor é fixado para efeito da apropriação. Por essa razão, afigura-se lícito e legítimo estipular-se, no título constitutivo da garantia, o pacto marciano, pelo qual as partes acordam, diante do inadimplemento da dívida, a apropriação do objeto da garantia pelo credor, pelo valor precificado pelo mercado ou arbitrado por terceiro independente ao tempo do vencimento da dívida. Assegura-se desse modo o preço justo, a afastar o risco de prejuízo ao devedor. Em seguida, a diferença entre o valor da dívida e o preço atribuído ao bem seria entregue ao devedor, a fim de que se efetive a incorporação definitiva do objeto ao patrimônio do credor. Em outras palavras, a antijuridicidade do pacto comissório, conforme estatui os artigos 1.428 e 1.365 do Código Civil, tem fundamento ético, lastreado na vedação constitucional a negócios usurários. Por isso a admissibilidade, nos parágrafos únicos de ambos os dispositivos mencionados, de pactuação posterior que redunde na dação do bem em pagamento da dívida por ele garantida.

Dito diversamente, a vedação destina-se a impedir que o credor possa adquirir o bem por preço inferior ao seu efetivo valor, seja pela natural valorização econômica do bem entre o momento da celebração do pacto e da aquisição, seja pela estipulação de mecanismo de aquisição por quantia correspondente apenas à parcela do efetivo valor da coisa. Uma vez salvaguardado o escopo protetivo pretendido pelo legislador, o texto do enunciado permitiria estabelecer mecanismos de apropriação do bem pelo credor com necessária preservação do direito do devedor, a partir da estipulação da definição do preço da coisa pelos critérios de mercado ao tempo da apropriação do bem, ou por arbitramento por terceiro, com restituição ao devedor de eventual excedente calculado entre o montante do crédito e o valor da coisa.

 Propôs-se, ainda, com adesão significativa de votos, a constituição de direito real de garantia, inclusive propriedade fiduciária, sobre imóvel rural em favor de pessoa jurídica estrangeira ou brasileira equiparada a estrangeira independentemente de autorização legal, que, entretanto, é exigível como requisito para a adjudicação, consolidação ou outro meio de aquisição da propriedade pelo credor em processo de execução da dívida garantida, nos termos da Lei 5.709/1971 (CPC/2015, artigos 876 e 879, e Lei 9.514/1997, parágrafo 7º do artigo 26).

Ao justificar o preceito interpretativo, salientou-se que a aquisição de imóveis rurais por estrangeiros depende de autorização do Incra ou do CSN (Lei 5.709/1971), embora não haja restrição à constituição de garantia real. Não obstante, alguns notários e oficiais de Registro de Imóveis fazem objeção à constituição de garantia fiduciária, apesar de o contrato de alienação fiduciária não operar transmissão definitiva de propriedade, tanto que em sua celebração não incide ICMS nem ITBI (LC 87/1996, artigo 3º, VII, e CF, artigo 156, I). Além disso, aduziu-se que a propriedade fiduciária não se equipara, “para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o artigo 1.231” (CC, artigo 1.367). Mais ainda, os contratos de garantia, entre eles o de alienação fiduciária, não deveriam ser alcançados pela restrição da Lei 5.709/1971, por se tratar de norma de exceção, sendo certo que a exceção (vedação de aquisição de imóvel rural por estrangeiro) confirma a regra nos casos não excetuados (permissão de constituição de direito real de garantia em favor de estrangeiro).

O credor fiduciário, como qualquer outro credor com garantia real, poderá vir a adquirir o bem objeto da garantia em procedimento de execução, mas essa eventualidade não constitui obstáculo à contratação e ao registro da garantia, pois a autorização só se tornará exigível se ocorrer (o inadimplemento, risco assumido pelo credor fiduciário e, conseguintemente,) a execução, ocasião em que o credor fiduciário estrangeiro ou a ele equiparado deverá apresentar a autorização do Incra, dispensada do cumprimento desse requisito a instituição financeira estrangeira por força do § 4º ao artigo 2º da Lei 6.634/1979, com a redação dada pela Lei 13.097/2015.

 Outro interessantíssimo debate foi suscitado pela proposta de admissibilidade de afastamento consensual da regra contida no artigo 27, § 5º, da Lei 9.514/1997, sempre que inexistir relação de consumo. De acordo com o dispositivo, no caso de inadimplemento de dívida garantida por alienação fiduciária de imóvel, uma vez consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, promove-se leilão público para a venda do bem por valor igual ou superior ao valor do imóvel. Se, no segundo leilão, não se obtiver o valor mínimo, aceita-se o maior lance oferecido e “considerar-se-á extinta a dívida”.

Nos termos da proposta, afastar-se-ia a regra especial quando se tratar de relações paritárias, desde que as partes assim convencionem, aplicando-se então a norma constante nos artigos 1.366 e 1.430 do Código Civil, que visa a evitar enriquecimento sem causa. Neste caso, o devedor continua responsável pelo saldo remanescente se o valor do imóvel dado em garantia fiduciária não for suficiente para o integral pagamento do credor. Segundo exposto na justificativa, o § 5º do artigo 27 da Lei 9.514/1997 consubstancia regra particular, própria para a tutela de devedor vulnerável, não sendo razoável a sua incidência em relações paritárias, nas quais deveria prevalecer a disciplina geral das garantias reais, aplicável também à alienação fiduciária de bens móveis. Dada a especificidade da regra especial, que tem por finalidade proteger o contratante vulnerável, notadamente no financiamento imobiliário, sua aplicação poderia ser validamente afastada por contratantes em relações paritárias. Enquanto não prevalece tal entendimento, parece inevitável o aumento do valor das garantias exigidas, com repercussão negativa para os tomadores de financiamento.

 Como se vê, instigante espectro de problemas encontra-se na agenda atual dos estudiosos dos direitos reais. Entreve-se a socialização das relações patrimoniais, compatibilizando-se gradualmente o respeito à propriedade privada com o atendimento de sua função social, definida na concreta relação jurídica em que a sua titularidade é exercida. Do conjunto de propostas discutidas, extrai-se o abandono da vetusta concepção da propriedade como instituto monolítico ou direito absoluto. Ao mesmo tempo, a autonomia privada e o valor social da livre iniciativa são reconhecidos como princípios constitucionais cuja incidência deve ser efetivada em respeito a valores existenciais e sociais constitucionalmente tutelados. Dessa forma, os direitos das coisas deixam de ser vistos apenas em sua perspectiva de garantia patrimonial e se tornam poderoso instrumento de acesso a bens fundamentais, como a moradia, o trabalho, o crédito. Eis o panorama no qual há de ser compreendida a disciplina dos direitos reais na legalidade constitucional.

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).