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Retrospectiva 2016

"Farinha pouca, meu pirão primeiro"
e a overdose de Direito Financeiro

Por 

Dois mil e dezesseis foi um ano veloz, capaz de causar vertigens, e espera-se que efetivamente acabe em uns poucos dias, não se tornando uma espécie de 1968 – o ano que não terminou, título de um excelente livro de Zuenir Ventura.

Desde 2015 comentava-se sobre a dificuldade de os professores de Direito Constitucional e de Processo Penal ministrarem aulas dessas disciplinas, em face do direito criativo que vinha sendo praticado nessas áreas; em 2016 o Direito Financeiro foi acrescido a esse rol, tantas foram as decisões governamentais que criaram novas figuras jurídicas completamente fora da curva dos livros que tratam da matéria.

Dois mil e dezesseis foi o ano em que, pela primeira vez neste país, um presidente da República foi afastado por ter cometido crime de responsabilidade contra o orçamento, o que ficará marcado na história. José Maurício Conti afirmava que o Direito Financeiro estava sendo levado a sério[1]. Não possuo a mesma certeza. Basta ver o inusitado estado de calamidade financeira autodeclarado pelos estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Minas Gerais. O intuito com tal medida, que não existe nos livros acadêmicos, é fugir da Lei de Responsabilidade Fiscal, pois o artigo 65 lhes possibilitou um jeitinho jurídico para dela escapar ­— olha o direito criativo aí. A norma fala em estado de calamidade e o RJ acresceu às situações jurídicas que envolviam algo imprevisível, como um evento da natureza (enchentes, desabamentos etc.), a palavra financeira — e, pasmem, deu certo!

O uso criativo do Direito Financeiro transformou má gestão em uma espécie de calamidade pública da natureza, algo externo ao homem. Quem permitiu que as receitas de petróleo (que flutuam ao sabor do mercado internacional) fossem usadas para pagar salários e pensões (gasto rígido e crescente)? Não adiantou aumentar o ICMS e criar taxas, suspensas pelo STF (ADI 5.512, 5.480, 5.481). É óbvio que “calamidade financeira” não é um evento natural, mas clara má-gestão. Tem o dedo humano e não o dedo divino.

O que atingiu os cariocas, gaúchos e mineiros atingirá a todos, uma vez que as dívidas estaduais estão prestes a ser federalizadas, pois o Congresso Nacional aprovou que a renegociação dessas dívidas fosse realizada sem contrapartidas dos Estados. O Poder Executivo está tentando inseri-las em cada renegociação. Acabou a autoridade “da lei”, remanescendo apenas a bilateral, “dos contratos”. E, com isso, deverá ser alterado o início de vigência da limitação do endividamento dos entes subnacionais (artigo 4º da Resolução do Senado 40/01).

Vale registrar que os estados falidos são ricos, do Sul-Sudeste do Brasil, e não os pobres, do Norte-Nordeste. Trata-se de má gestão financeira — nada de enchente, seca ou históricos desequilíbrios regionais. A calamidade pública financeira são os gestores estaduais atuais e passados, e não algo que os céus possam ser culpados. E a União ainda deu dinheiro ao RJ para as Olimpíadas e terá que manter as estruturas criadas para o evento — a prefeitura repassou o ônus da manutenção, ficando com o bônus das obras.

Não há dúvida que esses estados, dentre outros, encontram-se em deplorável situação financeira, porém, onde estavam os órgãos de controle financeiro que não viram o caos se aproximar? Será que nenhuma responsabilidade lhes será imputada? Observe-se que diversos Estados comprovadamente manipularam suas contas, e os Tribunais de Contas as aprovaram. Só depois da porteira aberta é que se começou a observar a farra das renúncias fiscais no RJ. Se fossem empresários que cometessem essas irregularidades, estavam todos em cana e pagando altas indenizações junto com as empresas de auditoria... (casos Enron/Artur Andersen, Gol/Delloite etc.).

Com todo esse caos, algumas categorias de servidores públicos, denominadas de agentes políticos, e que usufruem os mais altos salários nos Estados, conseguem receber sua remuneração em dia, a despeito do parcelamento imposto aos demais. O Poder Judiciário do RJ chegou a pedir o bloqueio das verbas públicas e previdenciárias, buscando manter seus salários em dia — e o STF acabou arbitrando uma espécie de “acordo” para que fossem utilizados outros recursos para manter a remuneração desses agentes políticos. Ocorre que não é função do STF arbitrar nada, e sim julgar; e não se pode permitir a utilização verbas de fundos vinculados para pagar salários.

Houve autoridade do Ministério Público gaúcho que tentou justificar o pagamento de seus salários em dia, quando o das demais categorias estava sendo parcelado, como, por exemplo, o dos professores da rede estadual. Lastimável, mas foi assim em 2016: Farinha Pouca, Meu Pirão Primeiro - FPMPP.

Essa história faz recordar os fura-teto-salarial do funcionalismo, que, além de receber acima do teto, batizam tais vantagens como verbas indenizatórias, o que as afasta da incidência do imposto de renda. Ganham acima do teto, não correm o risco de ter seus salários atrasados ou parcelados, e ainda não pagam os impostos sobre tudo que recebem – não surpreende a busca desenfreada por concursos públicos no Brasil, em especial na área jurídica. Não se trata de vocação para servir ao público, origem da expressão servidor público, mas de FPMPP - Farinha Pouca, Meu Pirão Primeiro.

Aliás, saiu o relatório da Comissão criada pelo Senado Federal para analisar os supersalários do poder público, com várias sugestões.

No apagar das luzes de 2016 foram aprovadas três Emendas Constitucionais. A EC 93, que prorrogou a famigerada DRU (Desvinculação de Receitas da União), e criou a DRE (Desvinculação de Receitas dos Estados) e a DRM (Desvinculação de Receitas dos Municípios) até o final do ano de 2023. Tudo que é vinculado para gastos específicos será desvinculado, o que é inconstitucional, prorrogando o que já vinha sendo feito para a União desde o governo Itamar Franco e criando trambolho semelhante para os entes subnacionais, e transformando o ADCT em um retrato de Dorian Gray da Constituição.

Foi também aprovada a EC 94, que estabeleceu novo calote no pagamento de precatórios estaduais e municipais. Será que, com a falência pública desses entes subnacionais, essa norma não é apenas para inglês ver? Algo semelhante ocorre com os restos a pagar, pois os credores têm direito adquirido a receber, porém jamais recebem, embora possam fazê-lo sem entrar na fila de precatórios.

Foi promulgada a EC 95 (PEC 241/Câmara e PEC 55/Senado) criando um teto de gastos federais e limitando a despesa pública por 20 anos, o que gera muitas perplexidades:

i) Por que não foram incluídos os estados e municípios nesse teto de gastos, se grande parte do desequilíbrio orçamentário deles advém?

ii) Várias dessas limitações já constavam em outras normas, como na CF e na LRF e não foram aplicadas porque o poder político de algumas das categorias funcionais não permitiu. Agora permitirão? Já foi proposta ADI pelas associações dos magistrados para afastar o Poder Judiciário dessa limitação de gastos;

iii) Existe uma norma na EC 95 que se constitui em verdadeira maldade com a parcela mais pobre da população, que limita os gastos com educação e saúde — o que é inconstitucional (aqui e aqui);

iv) E tudo isso para reduzir a dívida pública, que se tornou o objetivo único a ser alcançado, quando estou seguro que devemos retornar ao leito constitucional, e gastar as verbas públicas para reduzir as desigualdades sociais.

Há, contudo, quem aponte aspectos positivos nesse novo regime fiscal. Esses fatos não foram os únicos a merecer destaque em 2016, que se caracterizou por uma verdadeira overdose do direito financeiro, como se vê pela visão panorâmica a seguir:

1) A LDO de 2016 (Lei 13.242/15, art. 17, §9º) restringiu a concessão de auxílio-moradia para membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e do Judiciário da União. O benefício só poderia ser pago depois de edição de lei específica e de acordo com a despesa realizada individualmente. Tal norma foi contornada pela Medida Provisória 711/16, que abriu crédito extraordinário para pagamento indiscriminado desses valores. Tal MP teve seus efeitos cessados, sem aprovação – mas o dispêndio foi realizado[2].  A liminar individual do ministro Fux, que já dura mais de dois anos sem ser levada ao Pleno do STF, está por detrás dessa decisão.

2) Foi também aprovado o PPA para 2016/2019, cujo mote é Pátria Educadora, que ficou apenas no papel em razão do impeachment.

3) Na LOA/2016 foi aprovado o sufocamento financeiro da Justiça do Trabalho, com o corte de 30% da verba de custeio.

4) A então presidente Dilma Rousseff enviou ao Congresso projetos de lei visando regular o pagamento de honorários de sucumbência aos advogados públicos, mas o assunto não prosperou.

5) O STF aprovou a transferência do sigilo fiscal do contribuinte para o Fisco acabando com tal garantia do contribuinte e não cumprindo o primeiro dever fundamental de uma Corte Constitucional, que é dizer não.

6) O STF concedeu liminar para que a dívida dos Estados com a União fosse paga com juros simples e não juros compostos, o que felizmente foi cancelado.

7) Ocorreram eleições municipais com vedação de doação de empresas, embora permitido o autofinanciamento sem limites. Os candidatos ricos saíram na frente e muitos deles venceram. O direito financeiro eleitoral foi maltratado.

8) O STF decidiu que os prefeitos acusados de terem infringido a Lei da Ficha Limpa teriam suas contas julgadas pelo Poder Legislativo e não pelos Tribunais de Contas, que emitiriam apenas parecer prévio para subsidiar a decisão, o que gerou muita polêmica.

9) O Senado criou uma Instituição Fiscal Independente para auxiliá-lo na análise das contas públicas, ao invés de regulamentar o Conselho de Gestão Fiscal a que se refere o art. 67 da LRF.

10) Avança a proposta de securitização da dívida ativa da União, o que é extremamente pernicioso para a responsabilidade fiscal, conforme apontou Júlio Marcelo de Oliveira.

11) O debate sobre acordos de leniência foram intensos no Congresso, tendo sido aprovada uma Portaria Interministerial a respeito, criticada por setores da sociedade.

12) Foi liberada a guerra fiscal pelo Convênio 42/16 do Confaz, que, atentando contra diversos princípios jurídicos, autorizou os Estados a cobrarem até 10% da renúncia fiscal anteriormente concedida. Muitos já implementaram essa aberração jurídica.

13) O STF decidiu ainda (ADPF 190, rel. min. Fachin) pela inconstitucionalidade da guerra fiscal municipal, o que impacta mais de 5 mil municípios em todo o país.

14) O STF também acabou com a farra dos Estados em estabelecer o valor que bem entendessem como margem de valor agregado para fins de substituição tributária do ICMS (rel. min. Fachin, RE 593.849), modificando a jurisprudência anterior sobre o tema.

15) Foi também decidido pelo STF (ADO 25, rel. min. Gilmar Mendes) obrigar o Congresso Nacional a legislar e estabelecer os parâmetros para compensação interfederativa em razão das perdas com a Lei Kandir, em face da renúncia de receitas com as exportações. Será que os Estados irão cumprir a Constituição e ressarcir as empresas exportadoras?

16) O STF acabou com a pretensão dos estados e municípios em receber repasses da União em razão de renúncias fiscais com os tributos compartilhados, fato conhecido como “dar incentivos com o chapéu alheio” (rel. min. Edson Fachin, RE 705.423), o que foi analisado por Celso de Barros Correia e Paula Santos.

17) Em 2016 foi realizada a repatriação de recursos (RERCT), comentada por Heleno Torres em entrevista, e pela qual foram arrecadados R$ 47 bilhões de 168 contribuintes, o que foi dividido federativamente, incluindo as multas (MP 753).

18) No âmbito social, houve o escoamento do prazo de universalização da educação básica obrigatória (artigo 6º da EC 59/09), porém iniciou a vigência do novo piso federal em saúde (EC 86/15, com seus arts. 2º e 3º sob fogo na ADI 5595). Isso tudo se insere no microsistema de tutela do custeio dos direitos sociais, como aponta Élida Graziane Pinto.

19) E, para encerrar o que poderia se alongar, remanesce a Operação Lava Jato, cuja análise criminal deixo a cargo dos colunistas Lenio Streck e Jacinto Coutinho, mas que, no âmbito do direito financeiro, vem desnudando diversos casos de corrupção envolvendo o direito financeiro eleitoral e a concessão de obras públicas.

Em 2017 o debate legislativo vai ocorrer em volta da reforma da previdência social, cujas regras de transição devem ser bem analisadas, pois, quem está prestes a se aposentar não pode receber um passa-moleque a esta altura da vida.

Para analisar de modo permanente todas essas alterações financeiras em nossa sociedade é que foi criado, por iniciativa do grupo de docentes de direito financeiro da USP, em decorrência de proposta de Heleno Torres, um Fórum de Debates mensal sobre Temas de Direito Financeiro, que realizou três encontros em 2016 e que reiniciará em março/17.

A coluna Contas a Vista foi transformada de quinzenal para semanal, com o ingresso de Élida Graziane Pinto e Marcelo Júlio de Oliveira, cujos textos já fazem parte dessa retrospectiva, demonstrando a pluralidade de pontos de vista sobre o direito financeiro.

Para escrever este texto pedi o auxílio da memória de vários colegas, como Regis de Oliveira, Heleno Torres, Estevão Horvath, José Maurício Conti, os dois novos colunistas mencionados, além dos advogados Alexandre Silveira, Isabela Morbach e Lucas Scaff. Nenhum deles é responsável pelas opiniões emitidas, mas vários ajudaram a relembrar o que ocorreu de relevante nesse vertiginoso ano que, espero, logo se encerre.

Iniciei lembrando a penalidade (impeachment) imposta à Presidente, fato que marcará este ano na história. E concluo na mesma linha: Em face dos descalabros financeiros que se vê, haverá penalidade para as irregularidades cometidas, sejam federais, estaduais ou municipais? Ou permaneceremos em 2017 no país do FPMPP – Farinha Pouca meu Pirão Primeiro? O país precisa voltar a crescer de forma sustentável, e não a voo de galinha.


[1] Lembro aos apressados que o impeachment de Collor se deu por outro fundamento jurídico.
[2] Rafael Campos Soares da Fonseca defendeu uma dissertação de mestrado na UNB deveras interessante sobre o tema, cujo título é autoexplicativo: O Orçamento Público e suas emergências programadas: Um estudo sobre a abertura de créditos extraordinários por medida provisória (2008-2015).

 é advogado e sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Melo, Guimarães, Pinheiro & Scaff – Advogados; professor da USP e livre docente em Direito pela mesma universidade.

Revista Consultor Jurídico, 27 de dezembro de 2016, 10h31

Comentários de leitores

5 comentários

Concurso público

O IDEÓLOGO (Outros)

Teve jurista que participou de concurso público almejando ingresso no serviço, também, público, porém não conseguiu aprovação, enquanto desconhecidos bacharéis atravessaram o "Rubicão".
Não vou falar o nome do jurista, porque posso ser processado. Acredito que o jurista reprovado, apesar das boas relações com o "andar de cima", não conhecia, integralmente, a ordem jurídica.

A que servem os órgãos de fiscalização e controle?

Lucas Farias (Serventuário)

Parabenizo o Prof. Scaff por mais este notável artigo. Por favor, professor, continue a escrever. Não se preocupe com a extensão dos textos nem com a suposta complexidade das teses. Assim como ainda há (ou dever haver) juristas no Brasil, também há leitores e pesquisadores ávidos por conhecimento, escondidos em seus "bunkers epistêmicos" - como diria Streck - para se protegerem da hecatombe jurídico-hermenêutica que assola o país. Seu imbatível artigo me faz recordar de uma tese do prof. Marcelo Jobim, segundo o qual os órgãos de controle e de fiscalização somente servem para legitimar, quando convém, a prática da ilegalidade. O impedimento presidencial baseado em suposto crime de responsabilidade por violação à lei orçamentária nunca havia ocorrido e jamais se repetirá em circunstâncias normais de temperatura e pressão, isto é, de equilíbrio político-partidário baseado no alinhamento com os interesses das forças macroeconômicas que de fato governam o país. Como bem sabemos, os órgãos de controle patrimonial, financeiro e orçamentário por excelência, os tais tribunais de contas, são instâncias cuja composição é majoritariamente político-partidária, à exceção das vagas reservadas a auditores e procuradores. Os demais, como se sabe por todo o país, são ex-parlamentares, ou parentes destes, ou pessoas de confiança do chefe de executivo. E o teor de seus julgamentos depende tão somente da correção de força política em favor ou desfavor do agente político sob julgamento. É simples assim. Após quase 30 anos do arranjo institucional formulado pela Constituição de 1988 será que não nos demos conta de que o modelo concebido para os tribunais de contas não funciona? Ou melhor, talvez seja exatamente isto: o modelo tem funcionado muito bem, para quem...

Processo

O IDEÓLOGO (Outros)

Em determinado processo trabalhista o reclamante conseguiu o direito de receber da empresa de segurança, que o contratou, e da União Federal, responsável subsidiária, as verbas trabalhistas.
A União Federal e a empresa de segurança discutiam o valor referente ao contrato de prestação de serviços. Sendo o reclamante credora de ambas, bastava extrair o valor da dívida para pagá-lo.
Não foi o que ocorreu. Ele precisou recorrer ao TRF para demonstrar que possuía um título executivo contra os devedores.

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