Vazamento de delação não gera nulidade, afirma desembargador Guilherme Nucci

O fato de delações premiadas terem sido publicadas pela imprensa antes mesmo de as colaborações serem homologadas pela Justiça não tem o poder de anular tais depoimentos. A opinião é do professor e desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Guilherme Nucci.

Autor do livro Organização Criminosa, Nucci afirma, em artigo, que quebrar o sigilo da delação pode configurar um crime, mas não macula a colaboração feita de forma lícita.

Leia o artigo:

Vazamento de delação premiada gera nulidade da prova?

*Por Guilherme de Souza Nucci, livre-docente em Direito Penal, doutor e mestre em Direito Processual Penal pela PUC-SP. Professor da PUC-SP e desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em termos sucintos, há que se afirmar, desde logo, que não. Jamais se poderá considerar prova ilícita a colaboração regularmente obtida, nos precisos termos da Lei 12.850/2013, mas tornada pública, antes mesmo de ser homologada pelo juiz ou iniciado o processo.

O primeiro ponto a ser observado é que há uma regra procedimental, determinando seja a delação colhida sob sigilo, seguindo ao magistrado em igual situação e somente se tornará pública, quando houver denúncia. É o que se vê do artigo 4^o, parágrafo 7^o, e artigo 7^o da Lei 12.850/2013. Outro elemento importante é constituir direito do colaborador ficar incógnito (“ter seu nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados”, artigo 5^o, II, Lei 12.850/2013; “não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação nem ser fotografado ou filmado sem sua prévia autorização por escrito”, artigo 5^o, V, mesma Lei). Mais adiante, no artigo 18, constata-se ser crime a revelação da identidade do delator, fotografá-lo ou filmá-lo, sem sua prévia autorização por escrito.

Finalmente, no artigo 23 da Lei da Organização Criminosa, menciona-se o sigilo da investigação determinado pelo magistrado.

Noutros termos, o sigilo é uma proteção ao delator, tanto que é crime revelar a sua identidade. Quebrar o sigilo pode configurar um crime, mas não macula a prova (delação), que já foi licitamente concretizada. Façamos um paralelo: se o colaborador é torturado para delatar, a sua narrativa já nasce contaminada. Cuida-se de prova ilícita. Porém, se ele presta a delação e, depois, disso, ela vaza, nada há de ilícito na prova. Há que se buscar o agente responsável pela divulgação não autorizada.

Porém, há mais em jogo. Tem-se visto que, desde o início da operação “lava jato” (e outras operações similares), a imprensa divulga praticamente tudo o que o delator vai dizer (nem prestou declaração ainda). Chega a acertar tudo, quando se compara com o que o colaborador efetivamente declara. Debate-se, então, se é possível punir o agente da imprensa, pela referida divulgação antecipada (vazamento). No entanto, é inviável qualquer punição, em face do disposto pelo artigo 220, parágrafo 1^o, da Constituição Federal, que permite a ampla divulgação de informações de interesse público (exatamente o caso de delações envolvendo a sangria dos cofres públicos). Além disso, o artigo 5^o, XIV, também da Constituição Federal, resguarda o sigilo da fonte do profissional de jornalismo. Esse profissional não é obrigado a dizer quem lhe passou o conteúdo da delação realizada, mas ainda não homologada.

Pode-se sustentar, com retidão, não ser aplicável o artigo 18 (crime de divulgação do delator) da Lei 12.850/2013 em relação à imprensa. A norma constitucional suplanta a lei ordinária.

Portanto, os vazamentos ocorridos (e a ampla maioria concentra-se em órgãos da imprensa) fazem parte do trabalho profissional protegido pelo artigo 220, parágrafo 1^o, da Constituição. Se, porventura, fosse descoberto quem (de dentro da operação/investigação) passou a informação à imprensa, deveria responder pelo delito cometido, seja na forma do artigo 18 da Lei 12.850/2013, seja na forma do artigo 325 do Código Penal (violação de sigilo funcional).

No entanto, crimes cometidos após a prova ter sido colhida não podem manchá-la de qualquer modo. Afinal, ela não foi obtida por meio ilícito. Não há lei para sustentar a nulidade da delação se houver vazamento.