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Limite Penal

Desejo de Delatar, parte 1: em busca da própria liberdade

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A luta contra a escassez de informação exige que o Estado investigador tenha diligência/eficiência na obtenção de elementos probatórios capazes de justificar a instauração de futura ação penal ou no acordo de cooperação/delação premiada e, com isso, potencialize as possibilidades de decisão penal condenatória/homologatória.

São dois regimes: a) do processo penal com produção probatória, instrução e decisão motivada, prolatada por magistrado; e b) homologação de acordo de colaboração premiada, em que o consenso manifestado pelos jogadores (acusação e defesa) estabelece acordos entre o acervo probatório e a imputação criminal (pena, regime etc.).

Em outras palavras, diferentemente do ambiente anglo-saxão, em que o pano de fundo pragmático autoriza, sem maiores dificuldades filosóficas, a construção de narrativas — inclusive com acordos sobre a qualificação jurídica da conduta e punição —, no Brasil convivem, com muito desconforto, dois modos de produção de verdade processual. A primeira depende da existência de processo penal com acusação, formalização de relação processual, exigências probatórias e decisão estabelecida por terceiro, a saber, um juiz imparcial. Na segunda hipótese, inserida por mecanismos de consenso, a acusação e a defesa “negociam” tanto a tipificação da conduta como a pena (ou sua ausência).

A tendência contemporânea rumo ao processo viabilizado pelo consenso atende aos interesses de redução de custos, aceleração da resposta estatal e otimização do sistema judiciário. Há um giro no modo de pensar o Direito Processual Penal, especialmente a partir de referencial filosófico pragmático e consequencialista.

Daí que será preciso compreender as novas ferramentas, inspiradas na Teoria dos Jogos: a) jogadores (internos e externos); b) regras reconhecidas pelos agentes; c) recompensas; e d) táticas e estratégias[1]. É um novo modo de agir e atuar.

A prisão cautelar sem fundamentos instrumentais (fumus comissi delicti e periculum libertatis) tem uma função bem definida. A escassez de liberdade afeta o modo com que o sujeito manifesta sua vontade. Assim, as condições e o contexto em que a tomada de decisões opera pode ser crucial na mensuração das recompensas entre os jogadores (acusação, defesa, acusado). Um acusado solto dispõe da liberdade, enquanto o preso anseia por ela. A sensação de liberdade promove, então, percepção e estímulo diferenciados nos submetidos. A quantidade e a qualidade das cartas probatórias — informações que a acusação dispõe — podem ser determinantes para a obtenção de acordos. A avaliação dos incentivos para o “sim” pode ser influenciada por blefes, ameaças, trapaça, pressões, enfim, mecanismos de persuasão decorrentes da interação negocial, dentre elas o “cartão amarelo” da condução coercitiva e o “cartão vermelho” da prisão para delação/colaboração.

O impacto da ausência de liberdade em sujeitos acostumados ao conforto é lancinante. Por mais que não se possa medir esse efeito de modo objetivo, pode-se afirmar que a sensação de confinamento, desconforto ambiental e submetimento ao regime institucionalizado da prisão altera a capacidade de apreensão da realidade, além de impor o estigma social da condição de presidiário. A valorização da liberdade aumenta em face da ausência de expectativas. O fator tempo, que varia na percepção de quem está dentro do cárcere, daquele que está fora, implica em estímulos corporais e psíquicos. A fixação na liberdade modifica a forma com que se estabelece a percepção. O foco deixa de ser racional para se vincular ao sugerido: liberdade por colaboração premiada. A possibilidade de liberdade domina/captura a atenção de sujeitos segregados. Será preciso muito controle emocional e foco no jogo ampliado (nas externalidades negativas e positivas) para resistir aos preços oferecidos à obtenção da liberdade imediata.

A armadilha do jogador defensivo é se focar na liberdade e não perceber que o foco na liberdade serve de mecanismo de barganha manipulador. Conseguir diferenciar os diversos focos e as tentativas de conseguir pensar o processo a médio e longo prazos passam a ser o desafio de convencimento de acusados/investigados privados da liberdade — e que estão capturados pelo desejo de liberdade — e os defensores que conseguem perceber que a tática da prisão é um meio, e não um fim em si mesmo. Até porque as condições em que a liberdade é “acordada” implicam em efeitos devastadores. O que se denomina de “expansão subjetiva do tempo” é o fenômeno de quem está inserido no contexto da experiência, dado que a apreensão do sentido acontece por dentro da experiência. Já o observador externo não consegue ter a dimensão e o impacto.

A sensação de escassez captura o sentido, impõe-se como dominante e pode impedir a leitura adequada do contexto e das melhores recompensas possíveis.


[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2016, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Brasileiro - ii

O IDEÓLOGO (Outros)

Atormentado pelo "Ancien Régime Militaire", o brasileiro adotou a plena liberdade na Democracia.
Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu. A situação atingiu nível tão elevado de instabilidade, que obrigou o STF em sua missão de interpretação da Constituição e de pacificação social, lançar às masmorras, de forma mais expedita, os criminosos.
Em decorrência do atrito entre o pensamento do intelectual, preocupado com questões abstratas, e a dura realidade enfrentada pelo povo, a principal vítima dos rebeldes, a Democracia soçobra.

Brasileiro - i

O IDEÓLOGO (Outros)

O problema é o próprio brasileiro.
Cordial na vida privada, quando ela se manifesta na esfera pública, diz Sérgio Buarque de Holanda, "O brasileiro é individualista, avesso à hierarquia, arredio à disciplina, desobediente a regras sociais e afeito ao paternalismo e ao compadrio, ou seja, não se trata de um perfil adequado para a vida civilizada numa sociedade democrática.
Destituído da cultura necessária para viver em sociedade dentro do nível atingido pelos norte – americanos e europeus, o brasileiro enfatizou os direitos em detrimento dos deveres; afinal existe necessária e íntima relação entre prerrogativas jurídicas e obrigações. Apesar de termos, voluntariamente, substituído a Ditadura Militar pela Democracia, esta se revela perniciosa ao cidadão, diante da inexecução, pela maioria da população, de simples regras de convivência.
No âmbito penal, impõe-se restringir a atividade dos advogados para que a mentira seja eliminada e se consiga punir os culpados e absolver os inocentes.

Osvaldir Kassburg (Oficial da Polícia Militar)

Marcelo-ADV (Outros)

Direito Comparado.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica), que não é invenção de brasileiros.

Artigo 8, 2, “g” e “h” e 3.

Garantias judiciais
“2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.
3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza”.

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 14, 3, “g”.

“3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias:

g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”.

Em suma: direitos de primeira dimensão não é coisa de brasileiro, nem de esquerda.

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